Acerca del uso de armas de fuego por la Policía. Su marco normativo. Jurisprudencia.

“El primer cuidado del hombre es defender el pellejo.”

José Hernández

Por: Luis Guillermo Blanco*

            Es sabido que algunos hechos “policiales” (delincuentes mediante, por lo general) suelen traer a la agenda diaria cuestiones de muy vieja data, a cuyo respecto, más allá de su impacto mediático y de la infinidad de opiniones que generan (muchas de ellas, lamentablemente fincadas en el desconocimiento, diversas confusiones de conceptos o el empleo impreciso o inapropiado de algunos de ellos, la falta de actualización temática, sino en repetir criterios desusados, o en un puro emotivismo u otra suerte de falacias y un largo etcétera), es de ver que sus parámetros normativos tampoco son -ni, por ende, deberían resultar- novedosos.

            Una de ellas, en ocasiones “escandalosa”, es el empleo de un arma de fuego por parte de un policía contra un delincuente, impactándolo, y con ello, aconteciendo la muerte de este último. Ahora bien, cuando esos hechos son claros, estila decirse (en forma “light”) que el delincuente “fue abatido”, y nadie (o casi nadie) protesta. Pero cuando esos mismos hechos presentan ciertos “ribetes”, que iremos viendo en lo que sigue, suele hablarse de “gatillo fácil” (un proceder repudiable que también acontece, y que enluta al quehacer policial, pero que no es el tema a tratar hoy aquí) ([1]) o bien, sin más, de “asesinato” (técnicamente, en el Derecho Penal argentino: homicidio).

            Siendo evidente que esta cuestión, dada su relevancia, no merece ser considerada con ingenuidad o simpleza, intentaremos atenderla desde lo elemental y sencillo hasta lo complejo. Lo cual es muy distinto que decir que tal o cual tema serán abordados desde lo “fácil” hasta lo “difícil”. Porque esto último puede llegar a dificultar temáticas en la cuales lo único que corresponde hacer es algunas precisiones.

            Por lo tanto, lo primero que corresponde recordar es que, como la Ética atiende al logro, conservación y defensa de los aspectos básicos del florecimiento (desarrollo) humano y muchos de ellos deben ser jurídicamente protegidos, de allí que se justifique la obligatoriedad de la ley que responda a lo anterior, y consecuentemente, se legitime el empleo de la fuerza a tal fin, al igual que para el aseguramiento de la Justicia ([2]).

            Y lo segundo: siendo el Estado, en cuanto garante del bien común y de los DD.HH. de las personas, quién tiene el ejercicio legítimo del uso de la fuerza, es aquél quién “cede esa potestad a los organismos policiales y a las fuerzas de seguridad, quienes pasan a tener el uso exclusivo de la fuerza con el fin de ejercer el control social”, empleándola de manera excepcional y proporcionada, y en la medida en que razonablemente sea necesario. Por uso proporcionado de la fuerza (principio de proporcionalidad) -se ha dicho- se entiende la permisibilidad de emplearla en situaciones extremas (p.ej., si un delincuente ofrece resistencia armada) “cuando todos los demás medios (intimidación verbal, persuasión, negociación, etc.) para lograr el objetivo legítimo (hacer cumplir la ley, proteger los DD.HH. y servir a la comunidad) resulten ineficaces y el uso de la fuerza pueda justificarse en proporción al objetivo legítimo previsto”, esto es, cuando sea  acorde a la situación real de amenaza a la que se encuentra expuesto el funcionario policial ([3]) y/o los civiles que fueron “invitados” por algún delincuente a participar en su “actividad”.

            Por todo lo cual resulta innegable (es decir, que no es opinable) ([4]) que “para el cumplimiento de sus funciones, la policía necesita prerrogativas y facultades que están vedadas al resto de las personas bajo jurisdicción del Estado, y el uso de la fuerza y de las armas de fuego son la manifestación más clara y relevante de esas responsabilidades institucionales”, siendo que “el personal policial puede usar la fuerza siempre que la misma esté justificada legalmente” ([5]). Por supuesto, de acuerdo con los principios de DD.HH., “la fuerza sólo debe aplicarse en el cumplimiento del deber (principio de legalidad), como último recurso (principio de necesidad) y en la mínima medida requerida para el desempeño de las funciones policiales (principio de proporcionalidad)” ([6]).

       Ello así, en general, la legislación policial federal y provincial responde a lo antedicho ([7]), tanto en materia del empleo de la fuerza como en cuanto a los tres principios de mención, y en particular (nos parece), al de proporcionalidad. Ello al igual que a lo que indica con respecto a estos dos últimos principios el “Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” (CCFL) (Adoptado por la Asamblea General de la ONU en su Resolución 34/169, del 17/12/1979) ([8]). Su art. 3º dice que estos funcionarios “podrán usar la fuerza sólo cuando sea estrictamente necesario y en la medida que lo requiera el desempeño de sus tareas”. Siendo su “Comentario” c) el que viene al caso: “El uso de armas de fuego se considera una medida externa. Deberá hacerse todo lo posible por excluir el uso de armas de fuego, especialmente contra niños. En general, no deberán emplearse armas de fuego excepto cuando un presunto delincuente ofrezca resistencia armada o ponga en peligro, de algún otro modo, la vida de otras personas y no pueda reducirse o detenerse al presunto delincuente aplicando medidas menos extremas. En todo caso en que se dispare un arma de fuego, deberá informarse inmediatamente a las autoridades competentes”.

            Por ejemplo, en el orden local, la Policía de la Provincia de Santa Fe, en su ámbito de competencia y dado el servicio que presta a la comunidad (cfr. art. 1º, Ley 7395: Ley Orgánica de la Policía Provincial [LOP]), es representante y depositaria de la fuerza pública, conforme a las leyes y reglamentos orgánicos y atribuciones dadas por el Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe (CPP -único código de rito al que atenderemos en este ensayo). En lo que aquí interesa, el art. 11 de la LOP dispone lo siguiente: “La Policía de la Provincia es representante y depositaria de la fuerza pública en su jurisdicción. En tal calidad le es privativo: (…) b) Hacer uso de la fuerza cuando fuere necesario mantener el orden, ga­rantizar la seguridad, impedir la perpetración del delito y en todo acto de legitima ejercicio. c.) Asegurar la defensa oportuna de su persona, la de terceros o de su autoridad, para lo cual el agente esgrimirá sus armas, cuando fuere necesario. d.) En las reuniones públicas que deban ser disueltas por perturbar el orden o en las que participen personas con armas u objetos que pue­dan utilizarse para agredir, la fuerza será empleada después de desobedecido los avisos reglamentarios” ([9]).

            Y a su turno, el art. 25 de la ley 12.521 (Ley del Personal Policial [LPP]), prescribe que: “El personal policial del escalafón general es el único investido de autoridad policial. / Esta atribución implica los siguientes deberes: a) Defender contra las vías de hecho o riesgo inminente la vida, la libertad, la propiedad, y la integridad de los derechos de los habitantes. / b) Adoptar en cualquier lugar y momento, cuando las circunstancias lo impongan, el procedimiento policial conveniente para prevenir el delito y/o contravención, o interrumpir su ejecución”. Siendo claro que estos deberes pueden importar el uso adecuado de la fuerza, aún mediante el empleo de armas de fuego, tal como resulta del art. 29 de esta misma ley: “El personal con autoridad policial a los fines del Artículo 25 de la presente ley está obligado a portar arma de fuego durante el tiempo de prestación del servicio”. Por su parte, su art. 43, d), considera como falta grave: “Utilizar o blandir el arma de fuego provista o que utiliza para el servicio en situaciones que no correspondan por razones de seguridad para la integridad de las personas, proporcionalidad de los medios empleados en los hechos y con agotamiento de las medidas preventivas que establezcan los reglamentos policiales para las intervenciones en el servicio policial” ([10]).

            Entonces así, conforme a toda la normativa antes citada, es claro que “sólo podrán usarse las armas de fuego como medida extrema, en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a la autoridad o para impedir su fuga” ([11]). Lineamientos éstos a los que les efectuaremos algunas precisiones.

         Pero la cuestión no termina aquí, dado que, entre otros documentos internacionales ([12]) y nacionales ([13]) de interés, por un lado y fundamentalmente, corresponde atender a los “Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios encargados de hacer cumplir la ley” (PBEFA) ([14]). Su Principio 9. es este: “Los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley no emplearán armas de fuego contra las personas salvo en defensa propia o de otras personas, en caso de peligro inminente de muerte o lesiones graves, o con el propósito de evitar la comisión de un delito particularmente grave que entrañe una seria amenaza para la vida, o con el objeto de detener a una persona que represente ese peligro y oponga resistencia a su autoridad, o para impedir su fuga, y sólo en caso de que resulten insuficientes medidas menos extremas para lograr dichos objetivos. En cualquier caso, sólo se podrá hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente inevitable para proteger una vida”. Agregando su Principio 10. que: “En las circunstancias previstas en el principio 9, los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley se identificarán como tales y darán una clara advertencia de su intención de emplear armas de fuego, con tiempo suficiente para que se tome en cuenta, salvo que al dar esa advertencia se pusiera indebidamente en peligro a los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley, se creara un riesgo de muerte o daños graves a otras personas, o resultara evidentemente inadecuada o inútil dadas las circunstancias del caso”. (Lo destacado en “cursiva” nos pertenece).

            Siendo además relevante lo dicho en el documento denominado “Normativa y Práctica de los Derechos Humanos para la Policía. Manual ampliado de Derechos Humanos para la Policía” (NPDHP) ([15]), el cual, en forma conteste con los dos Principios antes trascritos, después de indicar, obviamente a los fines de mantener la legitimidad del procedimiento de uso de armas de fuego, que el funcionario debe identificarse como policía, advertir claramente de su intención de usar armas de fuego y dar tiempo suficiente al intimado para que se tenga en cuenta la advertencia, este mismo “Manual” agrega que todo lo anterior no será necesario si la demora que ello importe puede provocar la muerte o heridas graves al policía o a otras personas, o bien, cuando resulta evidentemente inútil o inadecuado dadas las circunstancias del caso ([16]). Veamos un ejemplo sencillo, acorde con las leyes policiales locales ([17]): comisionan a algunos efectivos a un lugar (por caso, un supermercado) que está siendo asaltado a mano armada, y cuando llegan, los delincuentes salen disparándoles “a matar”. En este caso, es evidente que la necesidad (último recurso) de repeler tal agresión les permite abrir fuego, sin más, contra dichos delincuentes.

            Ahora bien, en la Argentina, lo judicialmente habitual cuando se investigan los hechos referentes al caso en que un policía mató a un delincuente (se haya o no procesado al primero), es que, para avalar su actuación y/o para su defensa, se recurra a las causales de justificación que establece, en general y para todo delito, el art. 34 del Código Penal: obrar en cumplimiento de un deber (inc. 4º) ([18]), legítima defensa propia (inc. 6º) ([19]) y/o legítima defensa de un tercero (inc. 7º) ([20]), que puede serlo otro policía o cualquier persona, sino uno/s y otra/s. Lo cual resulta coherente, pues parece claro que, por caso, en el ejemplo antes dado, los efectivos están enfrentando a una agresión ilegítima (que pone en peligro a vidas humanas) y es racional la necesidad de emplear las armas de fuego para repelerla. Pero también es dable que, en ocasiones, se les reproche (acuse penalmente) haber incurrido en exceso en la legítima defensa, lo cual, de ser acreditado en juicio, es punible ([21]). Sino lisa y llanamente, de haber cometido homicidio ([22]).

            Ejemplos reales de todo esto, los hay ([23]). Veamos dos comunes: El delincuente muerto presenta orificios de entrada de bala/s en un costado de su cuerpo o en la espalda. O cometió la agresión con un arma blanca (machete, hacha, katana, puñal, la que fuera, y aún tal vez, una cortante botella rota [[24]], de estar en manos de algún émulo de Atila) ([25]), y, sea en un enfrentamiento o que  hubiese intentado fugarse, un policía lo mató a balazos (este parece ser, a la fecha y en la Argentina, el caso “de moda”). Ambos merecen un breve análisis, aún conjunto. Y para efectuarlo, vamos a pedirle alguna ayuda a la Corte Interamericana de DD.HH. La cual supo recordar (y destacar) que “según los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por  parte  de  Oficiales  Encargados  de  Hacer  Cumplir  la  Ley,  las  armas  de  fuego podrán  usarse  excepcionalmente”  en los casos indicados por el Principio 9. de mención, al cual trascribió ([26]). Y además, también atendiendo a esos Principios y en cuanto a la proporcionalidad, señalando que “el nivel de fuerza utilizado debe ser acorde con el nivel de resistencia ofrecido” ([27]).

            Bajo la obviedad de que los hechos nodulares de los dos ejemplos dados, en su realidad fáctica, sólo pueden ser analizados “en situación” (no así en abstracto, aunque, al parecer, algunos gusten así hacerlo), y además (otra obviedad), teniendo presente que nadie espera que un delincuente acate normas, pero que un policía sí, por lo cual es correcto determinar el buen empleo policial de las armas de fuego (con lo cual, y aunque en ocasiones no se advierta, se salvaguarda su prestigio), por un lado, diremos que, aunque parezca no ser de estilo, a nuestro entender, estos hechos no pueden ni deben ser vistos tan sólo desde la óptica de las causales de justificación del Código Penal, sino también, necesaria y conjuntamente, atendiendo a las normas y principios propios de los cuerpos normativos policiales antes aludidos: legalidad, necesidad y proporcionalidad (se ha dicho que este último debe ser el criterio prevalente al analizar el actuar policial) ([28]), pues para “algo” están, y además, dado que “la legítima defensa per se no exige el requisito de proporcionalidad sino más bien la utilización de un medio necesario o racional” ([29]), en tanto que la normativa propiamente policial sí lo contempla, al igual que a la necesidad de recurrir al empleo de las armas de fuego (disparar). Y si bien es cierto que las leyes locales tienen un grado jerárquico normativo inferior al del Código Penal, pudiendo entenderse que, dada su especificidad (debido a la cual siempre deben ser tenidas en cuenta), ellas solas permite dicha interpretación integrativa, es de ver que el compromiso internacional de atender al CCFL y a los PBEFA, de una forma u otra, los equipara, muy en particular, dado que la legislación nacional remite a las normas de la ONU que requieren el uso proporcional de la fuerza por parte de los funcionarios de seguridad. Y para más, atendiendo a la relevancia jurídica que la Corte IDH le otorgó a los PBEFA, a cuyos efectos es de recordar que la Argentina es Estado Parte de la Convención Americana sobre Derechos Humanos desde el 5 de septiembre de 1984 y que reconoció la competencia contenciosa de este Tribunal en esa misma fecha. Siendo además claro que si bien la NPDHP no tiene rango de ley, se trata de un elemento hermenéutico de primer orden, dado su correspondencia con los PBEFA. Debiendo también destacarse que, en más de una ocasión, se ha sentenciado atendiendo “implícitamente” (digámoslo así) a tales normas, principios y recomendaciones, pero por otros fundamentos, p.ej., ejemplo, en materia de falta de advertencia previa por parte de un policía de su intención de usar su arma de fuego, aludiendo además a una proporcionalidad que viene exigida en razón de que el medio con que se repele la agresión debe ser racionalmente necesario ([30]).

            Así entendido, la proporcionalidad (ante la necesidad) resultará razonable (o no) en cada caso concreto, y por tanto, no se trata de normas “incompatibles”, sino de intentar integrarlas armónicamente, atendiendo al quehacer policial cotidiano. Y esto es así no sólo para imputar delitos (reales, imaginarios o “deseados”) a policías, sino también para excusarlos de su comisión. Tal como, en 1989 y en forma elocuente, lo dijo la Corte Suprema de los EE.UU. en su sentencia dada en el caso “Graham v. Connor” (490 US 386, 109 S.Ct), al afirmar que cada encuentro de alto riesgo durante una situación de rápida evolución es único: La “razonabilidad” de un uso particular de la fuerza debe juzgarse desde la perspectiva de un oficial razonable en la escena, y su cálculo debe incluir una concesión para el hecho de que los policías a menudo se ven obligados a tomar decisiones en una fracción de segundo -en circunstancias que son tensas, inciertas y en rápida evolución- sobre la cantidad de fuerza que es necesaria en una situación particular. Porque “la prueba de razonabilidad bajo la Cuarta Enmienda [[31]] no es capaz de definición precisa o aplicación mecánica”, y así, su correcta aplicación “requiere una cuidadosa atención a los hechos y las circunstancias de cada caso en particular, incluida la gravedad del delito en cuestión, si el sospechoso representa una amenaza inmediata para la seguridad de los oficiales u otras personas, y si está resistiendo activamente el arresto o está intentando evadir el arresto por fuga” ([32]).

            Ello así, a más de señalar que nuestra jurisprudencia también supo atender al aspecto cronológico de estas situaciones (la toma de decisiones vertiginosas) ([33]) en favor de policías ([34]), es de ver que la razonabilidad de esa proporcionalidad, así entendida, viene normativamente dada por las hipótesis contempladas, en particular, por los PBEFA y el “Manual” de la ONU, antes citados. Por lo menos, en cuanto constituyen un programa de decisión (para el policía, para el Fiscal y para el Juez) que permite evaluar mejor a los hechos del caso. P.ej., delincuente en fuga que recibe un impacto de bala en la espalda. Ya había cometido un ilícito y estaba intentando no ser aprehendido. Puede ser un caso difícil de aclarar, de probar, de evaluar y de dirimir. Pero si se estaba en medio de un tiroteo (siendo sabido que algunas balas suelen ir “donde gustan”: rebotes, cuestiones de estrías, calibre, distancia, etc.), cabe preguntar (y en los hechos, acreditarlo): ese delincuente, ¿se estaba realmente dando a la fuga o estaba buscando un mejor lugar para parapetarse? ¿O iba a levantar el arma de otro delincuente “abatido”? ¿O alternaba su carrera con giros para seguir disparando contra los policías? De ser así, en cualquier caso, sigamos el criterio de la Corte IDH, según el cual se puede disparar para  impedir la fuga de una persona que representa peligro para la vida de policías y/o de terceros, y que, mediante esa fuga (cabe entender), se está resistiendo a ordenes policiales (“¡Deténgase! ¡Entréguese!”). Y otros “detalles”: ¿a qué distancia estaban y con qué arma le tiró? ¿A unos 30 metros o más y le disparó (a un cuerpo en movimiento) con una pistola calibre 9 mm? (¡Lo felicito por la puntería!). Y un largo etcétera.

            Para más, en el mismo ejemplo y en ese tiroteo, no se trata tan sólo de una cuestión de legítima defensa, sino también, y esto es de importancia, que la policía está obrado en cumplimiento de un deber (cfr. arts. 11, LOP, y 25, LPP) y en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad y cargo (art. 34, inc. 4º, Cód. Penal). Con esto, si se nos permite la expresión, “ampliamos el panorama”. Y así, si aún se estaban tiroteando, la legítima defensa se “conjuga” con esa otra causal de justificación (tal como lo entendió el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 3 de Mar del Plata) ([35]), o bien, puede primar esta última. Y en todo caso, abrir fuego es aquí legal, necesario, razonable y proporcional. Porque se trata de intentar detener una fuga como la ley manda. Y si en tal ocasión, de ser el caso, se secuestran elementos robados, mejor. Porque si, legal y jurisprudencialmente, los particulares pueden perseguir a un ladrón y recuperar las cosas que le fueron robadas -y también, aprehender al delincuente- ([36]), no se advierte por qué los policías no podrían hacerlo conforme a su facultades propias (cfr. art. 268, inc. 9], CPP).

            El otro caso. Atacante con arma blanca o delincuente que la utilizó en ocasión de su crimen (p.ej., propinar diez puñaladas a “su” víctima en ocasión de un robo, hecho al cual podría encuadrarse penalmente como tentativa de homicidio, aún calificado) ([37]) para luego intentar fugarse. Lo primero: más allá de que nos resulta francamente ridículo que, tal vez en el afán por “decir algo” -lo cual, en la Argentina, no es de extrañar- ([38]), se haya confundido alegremente al ejercicio de autodefensa -común en los entrenamientos de fuerza contra fuerza o Force on Force (FoF) ([39])- conocido como la “Regla de los 21 pies” ([40]) con una “doctrina”, “teoría”, “criterio” o afines de corte jurídico, o por lo menos,  con una directriz policial, a punto tal de considerarla “nueva” y llamarla “doctrina de la muerte” ([41]) -lo cual, más allá de que los delincuentes no necesiten de “doctrina” alguna para cometer homicidios a gusto, da cabal idea de la ignorancia supina con la cual se estila hablar sobre esta cuestión-, y sin perjuicio de que los lineamientos de la “regla” de los 21 pies pueda ser invocada como un argumento de defensa en juicio (y sólo eso, siendo además que ello dependerá precisamente del caso de que se trate y será o no atendible conforme a la prueba que se produzca), entendemos que muy poco interesa que el agresor se encuentre a algo más de 21 pies (6,4008 metros, siete pasos, o lo que guste decirse) del policía al que enfrenta, pues no todos corren (el delincuente) o desenfundan y disparan (el policía, de tener el arma enfundada, y si es que ella tiene o no cartucho en recámara) a igual velocidad, ello entre otras muchas variables inteligentemente señalados por el criminólogo forense Roy Martinelli ([42]).

            Quién, entre otros ricos conceptos, nos recuerda que esta “regla” (que no reviste tal calidad, o que no es absoluta), derivada de un experimento de acción-reacción con armas de fuego diseñado en 1983 por el oficial de policía Denisse Tueller (instructor de armas de fuego del Departamento de Policía de Salt Lake City, EE.UU.) como un dispositivo de entrenamiento para ayudar a sus alumnos a comprender mejor el concepto de “brecha reaccionaria” (una fórmula de factores humanos que compara acción contra reacción), al cual Tueller nunca diseñó ni presentó como un proyecto de investigación organizado, delineado e implementado que involucre a las ciencias aplicadas de psicofisiología, física y factores humanos relacionados (además, nunca se realizaron pruebas forenses, exámenes, conciliación de datos ni supervisión científica de un modelo de investigación), por todo lo cual si bien Tueller así brindó un tremendo servicio (al menos al comenzar una discusión y educar sobre la acción frente a la reacción y el retraso de percepción y reacción) que además ha salvado muchas vidas dentro de las filas policiales (merced a la puesta en práctica de dicho ejercicio ante amenazas reales), es de ver, por caso, que si un efectivo inexperto, que lleva un sistema de funda difícil, dispara y mata a un atacante armado con cuchillos a más de 21 pies, ello podría estar justificado ([43]).

            Y a nuestro entender, lo está. Pero no por imperio de alguna “regla” tomada en abstracto ([44]) y/o por unos pies o metros más o menos, sino porque es razonable disparar contra un energúmeno que viene a la carrera portando y/o blandiendo un arma blanca (se trata de una situación de peligro inminente, pues el agresor tiene capacidad de producir muerte o lesiones graves y demuestra intenciones de hacerlo), estando presentes los recaudos de la legítima defensa, y además, la proporcionalidad viene dada porque el delincuente se dirige a matarlo (a afeitarlo o cortarle el pelo, seguro que no). Y si ese mismo criminal adopta tal actitud para con un tercero (p.ej., un civil que transitaba la zona), el uso del arma de fuego se corresponde con razones de seguridad (la vida de tal civil está amenazada) y la proporcionalidad viene dada porque el delincuente, también aquí, se dirige a matarla, y si va corriendo, es de suponer que bien pronto estará “casi” sobre aquella o a una escasa distancia, en aras de “carnearlo” ([45]). Luego, los recaudos de la legítima defensa de un tercero van aquí de suyo. Siendo evidente que el o los efectivos comprometidos en una u otra situación (su propia vida o la de un tercero, para ser más claros) carecen de tiempo para “pedir refuerzos”, o “llamar al Fiscal” o “al Jefe” para que le/s diga/n cómo proceder ([46]), lo cual deben hacer de inmediato y como corresponde, pues cualquier “demora” (abstracción hecha, o no, de dichos dislates) aquí puede traducirse en incapacidad o muerte. Excepción hecha de que, en el primer caso, el policía de que se trate tal vez padezca tendencias suicidas (al igual que aquellos que creen que, de portar el delincuente un arma de fuego, hay que “esperar” a que éste dispare primero y que, recién después de ello y para que opere la legítima defensa, se puede abrir fuego), y en el segundo, prefiera que lo procesen y/o sumarien por incumplimiento de deberes del funcionario público (abstenerse de proceder sin razón alguna que lo justifique, cuando estaba obligado a hacerlo) y, tal vez, dada su inoperatividad y la consecuente muerte de ese tercero, los herederos de esta “doble víctima” lo demanden por daños y perjuicios. “Doble víctima”, porque lo mató un delincuente ante la inercia de ese policía.

            Por otra parte, también es de tener en cuenta que, por más entrenamiento que tengan (y trátese de efectivos novatos o “con barro en las botas”), lo imprevisible, digámoslo así, también suele acontecer, y aquí, el “factor sorpresa” favorecer a algún delincuente que, por los motivos que fueran, por caso, se le ocurre atacar intempestivamente a hachazos a algunos policías, hiriendo a uno de ellos en un brazo y a otro abriéndole la cabeza. Por lo cual nos parece irrisorio que, en esta situación, se objetara que pueden dispararle. Huelga aclarar que este ejemplo es real. Pero sí acotar que el agresor fue muerto a tiros, por otros policías que se encontraban en el lugar del hecho ([47]).

            Y lo segundo: crimen, fuga y persecución policial. ¿Se le puede disparar a ese delincuente, ya “en carrera”, ya en un encontronazo “frente a frente”? En las condiciones indicadas por las normas de mención (y recordadas por la Corte IDH), no se advierte que la solución pueda ser negativa. Por lo demás, puede entenderse que, en una persecución tal y de matarse a un delincuente, resulta innecesario recurrir a la causal de justificación de la legítima defensa, dado que el policía se encuentra aquí cumpliendo con sus obligaciones propias de tal, que no consisten precisamente en dejarlo escapar. Y si en ese enfrentamiento el delincuente cuenta con un arma blanca (o una barreta de hierro, por caso), vuelve a entrar la figura de la legítima defensa, dado que, a sus efectos, ya lo dijimos antes -y ahora expresamente-, corresponde equipararla con un arma de fuego ([48]). En cambio, matar a un delincuente que detuvo su fuga y se entregó, es otra cosa, y aquí sí podemos hablar de homicidio, más no de exceso en la legítima defensa, dado que no la hay o ya no la hay.

            Resultando a las claras de todo lo hasta aquí expuesto que no se necesita indefectiblemente modificar al Código Penal para avalar al correcto accionar policial, excluyendo sin más a los Policías de la causal de justificación de la legítima defensa, suya o de terceros, lo cual implicaría, en el primer caso y en ciertas situaciones, que no son pocas, “desprotegerlos” ([49]), en tanto que, en el segundo, sería un despropósito ([50]). Y menos aún, por caso, retocar a su art. 35, agregándole algún párrafo que diga algo así como que esta norma no rige para las Fuerzas de Seguridad, dado que con ello su situación sería “a cara o ceca”: cometió homicidio o actuó reglamentariamente, y ante esta disyuntiva, de ser llevado a juicio, probablemente y por lo anterior, se vería privado de los beneficios de la eximición de prisión y/o de la excarcelación y similares ([51]). Más allá de que cualquier reforma debería ser pulcramente efectuada, hoy por hoy, parece más adecuado intentar defenestrar socialmente prejuicios y estereotipos “anti-policiales” (que los tornan “sospechosos” por ser tales), y jurídicamente más simple, armonizar a las normas antes citadas, que forman un todo, atendiendo a las circunstancias del caso concreto, proporcionalidad mediante, la cual, bien entendida (y acreditada), excluiría al exceso en la legítima defensa. Esto es así porque, si el policía actuó proporcionadamente en el caso de que se trate (legítima defensa u otros), mal podría decirse que excedió los límites impuestos por la necesidad. Pero no a algún límite impuesto por alguna ley, dado que su normativa específica los habilita para recurrir a la fuerza (y al uso de armas) en todos los casos que contempla, antes señalados y que, por ello, resulta superfluo volver a enunciarlos aquí.

            De igual modo, si bien nos parece correcto que se revise y revierta pedagógicamente algún desacertado criterio judicial que, de hecho -y en ocasiones, conjugado con un garantismo penal mal entendido y desbocado ([52]), aunque de ordinario, poco favorable a los policías inculpados, y además, favorable a la inseguridad pública y socialmente criticado con dureza ([53])-, parecía imponer, o de algún modo imponía, la prueba de no haber cometido irregularidades en cabeza del policía acusado (ideología que no constituye “doctrina” alguna, y que, por lo que sigue, resulta arbitraria e inconstitucional), no advertimos que ello merezca de alguna reforma procesal, no habiendo nada que “invertir” a su respecto en materia de carga de la prueba ([54]), dado que, como se sabe o debería saberse, en todo proceso penal siempre rige el estado de inocencia del imputado (se trata de un estado jurídico del cual goza el imputado [[55]] -no de una presunción, aunque en ocasiones así mal se lo llame- de orden constitucional) ([56]), al cual la acusación (Fiscal y/o Juez instructor, y/o querellante, en su caso) debe desvirtuar (mediante pruebas) para que prospere la pretensión punitiva ([57]). Por lo cual la prueba de cargo siempre es exclusiva de la acusación.

            No siendo exacto decir que, en materia de legítima defensa, se invierta la carga de la prueba, esto es (sería), que no se “presume” que quién se defendió es inocente, sino que éste se deberá encargar de probarlo para evitar ser penado por su conducta. Porque constitucionalmente el estado de inocencia de todo imputado no es pasible de tales piruetas, y porque procesalmente, parece claro que aquí algunas pruebas serán producidas por quién pueda estar en mejores condiciones para hacerlo, sin alterarse por ello la carga probatoria recién señalada, que pesa sobre la acusación ([58]), y además, sin alterar ni menoscabar al beneficio de la duda ([59]), tal como ha sido entendido judicialmente en la Argentina ([60]) y de acuerdo con la detallada tesis de la jurista chilena Bucarey Vivanco, quién supo decir, entre otros ricos conceptos, que, “considerando el principio de presunción de inocencia” (para nosotros, estado de inocencia). “reconocido a nivel de Tratados Internacionales, ¿es lógico solicitar a la defensa que ante una causal de justificación, pruebe al juez más allá de toda duda razonable la inocencia del imputado, toda vez que dicha presunción es un derecho fundamental del mismo?”. “Lo correcto, sería entonces, que sobre el Ministerio Público recaiga la totalidad de la carga probatoria en el proceso penal, puesto que una de sus principales funciones es dirigir la investigación con el fin de obtener «el esclarecimiento de los hechos». Este esclarecer, implica además la inocencia del imputado, y entonces, lo exigido es que sobre el Ministerio Público recaiga la carga de la prueba tendiente a derribar la presunción de inocencia del acusado, dirigiendo además la investigación a determinar la concurrencia o no de la justificante alegada por la defensa. En definitiva, es la materialización de la exigencia de imparcialidad y de representación de los intereses de la sociedad en su conjunto, conforme al principio de objetividad”, “la cual no debe ser entendida sólo en beneficio de la acusación, sino que también como obtención de la verdad, lo que presupone investigar además, los hechos que acrediten la inocencia del imputado”. Y así, porque “la culpabilidad es lo que se debe demostrar, no la inocencia”, resulta que “la prueba debe provenir de la parte acusadora, quien debe acreditar la culpabilidad del acusado más allá de toda duda razonable, y en se aspecto, sus esfuerzo probatorios se deben destinar tanto a la prueba de los elementos del delito como sus eximentes. En el evento que se alegue la causal de justificación, el Fiscal bien puede impetrar diligencias para desacreditarlas o bien apoyarlas, si es que a través de la búsqueda por el esclarecimiento de los hechos, no ha logrado destruir la presunción de inocencia” ([61]).

            Bien entendido que la actividad probatoria de la acusación no quita ni obsta a que a todo imputado (sea o no culpable, para ser exactos) siempre le convenga ofrecer y producir, en su beneficio, la mayor prueba de descargo posible ([62]), lo cual puede obviamente efectuar (arts. 8º y 159, CPP). Y además, también juega a su favor el beneficio de la duda, a cuyo respecto y en materia de legítima defensa, se ha afirmado sin retaceos que “la falta de certeza sobre la existencia de los presupuestos de una causa de justificación e inculpabilidad o de impunidad posible, según el caso, conduce a su afirmación” ([63]). Y en términos generales, haciendo suyo al dictamen del Procurador Fiscal, nuestra Corte Federal ha sostenido que el acusado “no tiene la carga de probar la disculpa aunque no aparezca probable o sincera (…), pues «no destruida con certeza la probabilidad de un hecho impeditivo de la condena o de la pena, se impone la absolución»” ([64]). Y esto es así porque todo atisbo de duda o ausencia de certeza debe interpretarse en favor del imputado, so pena de violarse el principio de la defensa en juicio (art. 18, C.N.).

            ¿Y si el arma que emplea el agresor es de juguete? Más allá de que esto sea algo difícil de constatar en el momento del hecho, nos parece (“Sr. delincuente, por favor, dígame si su arma es real o de juguete, y de ser real, si está o no cargada y si funciona o no, así se cómo proceder, ¿Sí?…”), según nuestra mejor jurisprudencia, la causa de justificación es plenamente operativa, tratándose de claros casos de legítima defensa putativa ([65]). ¿Y si el policía no disparó a “puntos no vitales” del agresor (tal como se suele decir y/o pregonar que debe hacerse, creyendo inocentemente que todos los efectivos tienen una puntería similar a la de “Rambo”), sino directamente al tórax o a la cabeza? Poco importa. Un asalto en un Maxikosco. Dos ladrones, uno armado apunta al cajero. Un policía que se encontraba circunstancialmente en ese lugar les da la voz de alto. Le apuntan a él y a otra empleada. El policía saca su pistola reglamentaria y les dice que depongan su actitud. No lo hacen. Dispara y mata a ambos. La Sala I de la Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional de la Capital Federal confirma al sobreseimiento antes dado, señalando que en el caso de que ese policía “apuntara y disparara a otras zonas del cuerpo de sus agresores, tal que el resultado fuese quizás menos lesivo, ello podría haber implicado que éstos continuaran en condiciones de proseguir la agresión ilegítima, con el consiguiente riesgo vital que ello implica, no sólo para sí mismo, sino para los empleados del comercio de referencia” ([66]).

            Por todo ello, creer que la cuestión de que tratamos se puede resolver tan sólo mediante alguna reforma legislativa, es una puerilidad ([67]). Porque es obvio que del hecho de que haya legislaciones de avanzada (o “a gusto del consumidor”) no se sigue de suyo que el problema jurídico esté resuelto -siendo una ilusión creer que su solución ha de provenir tan sólo de la ley, con lo que se la mistifica, siendo además sabido que “el ordenamiento jurídico no se agota en la ley, ni ésta puede ser ya concebida como fuente acabada, omnicomprensiva y perfecta donde se prevén todas las soluciones” ([68])-, dado que las normas legales son preceptos generales que indican posibles soluciones jurídicas ([69]), y que, como tales, sólo le proporcionan al juez el más importante programa de decisión ([70]) -no el único-, pautando y regulando -en su caso- el proceder de los actores a los fines del logro de la mejor solución jurídica posible, pero sin resolver por sí mismas ningún caso ni “determinar” la resolución (decisión) judicial ([71]), lo cual resulta imposible, pues la materia justiciable es contingente, móvil y variable, por lo que debe atenderse, siempre y forzosamente, a las peculiaridades fácticas propias de cada caso a resolver, y además, dicha resolución no deviene de “inferencia necesaria” ni de “deductivismo normativo” alguno, falacia de ordinario traducida en la conocida y sofística fórmula imaginaria de la “subsunción de los hechos a (o en) la norma” (premisa mayor: norma; premisa menor: hechos; deducción: sentencia), por la simple razón de que la decisión judicial a la que se arribe (que es un juicio de valor) nunca puede ser el resultado de una “deducción” tal, de una inferencia necesaria, ya que, en este último caso (silogismo estricto), no se podría hablar propiamente de “decisión” (judicial), pues no estaríamos en presencia de un abanico de posibilidades entre las cuales elegir -incluyendo a la o las normas aplicables-, de conformidad con la lógica dialéctica, deliberativa o retórica, propia de la función judicial, que parte de premisas simplemente probables -los hechos de la causa (que el juez desconoce, y que irá conociendo, conforme a la prueba producida, hasta formar su convicción sobre lo acontecido que se somete a su decisión)- y cuyo discurso tiene por fundamento la argumentación, el debate entre varias opiniones (donde se incluye el tema de la determinación de las normas aplicables al caso, así como también su interpretación, p.ej., “arts. 79/80 vs. art. 34, incs. 6º y 7º, Cód. Penal”) y la prueba de las proposiciones a que se refieren los hechos -que los tornarán (o no) verosímiles- (en términos de derecho procesal, “la carga de la prueba”), los que, de no ser acreditados, perderán su calidad de “premisa”, obstando a la procedencia del reclamo judicial de que se trate (civil o penal), e implicando la aplicación de otras normas para el rechazo de la pretensión o petición procesal formulada en juicio, de todo lo cual resulta que, en contra del supuesto “deductivismo” indicado, son esos hechos la “premisa mayor”, dado que están ante todo, y sólo en razón de ellos surge el problema de la determinación de la norma ([72]), al igual que cuando acontecen conflictos entre normas jurídicas de igual grado, que las leyes no pueden evitar y que los órganos jurisdiccionales no pueden resolver aplicando simplemente alguna norma jurídica previamente establecida ([73]). Por ello, podemos decir -con Villey- que “sabemos muy bien que el trabajo efectivo del juez consiste, hoy como ayer, en buscar la solución de derecho por vía de la dialéctica; en elegir en el conjunto de normas legales alegadas por las partes litigantes, normas que no son concordantes y que no constituyen de ningún modo un «orden jurídico» homogéneo; en buscarla, si es necesario, más allá de la norma legal; en forjar nuevas normas, al dictar una sentencia adecuada al caso concreto siempre nuevo” ([74]). Creemos que la jurisprudencia que hemos citado así lo demuestra.

            Concluyamos. Es dable que puedan decirnos que, entre otras normas de jerarquía constitucional, el art. 4º, 1. de la “Convención Americana sobre Derechos Humanos” establece que “toda persona tiene derecho a que se respete su vida”. De acuerdo, pero ocurre que, como la legítima defensa es un corolario del derecho a la vida ante una injusta agresión, mediante ella se privilegia a la vida del injustamente agredido, cualquiera que fuese su estado (civil, militar o policía) y sea que se defienda por sí mismo y de muerte a ese agresor o que lo haga un tercero, que puede ser un Policía. O si se prefiere y para este último caso, lo que sigue: “El artículo 4 de la Convención claramente prohíbe la privación arbitraria a la vida, lo cual puede contraponerse a la privación «legal» de la vida, como podrían ser determinados casos autorizados por el derecho internacional humanitario en situaciones extremas de combate y ante blancos militares justificados, o como resultado del uso excepcional, necesario, razonable, proporcional y justificado de la fuerza por los agentes del orden público para salvar la vida de otras personas” ([75]). O la suya propia, es claro.

            ¿Qué los demás casos antes aquí mencionados son discutibles? Sí. Precisamente por ello dejamos aquí a nuestra opinión. Permitiéndonos recordar que la Corte IDH, además de atender con cierto detalle, tal como antes se dijo, a los recaudos del caso, supo reconocer que “Está  más  allá  de  toda  duda  que  el  Estado  tiene  el  derecho  y  el  deber  de  garantizar su propia seguridad” (agregamos: y la de sus habitantes). “Tampoco puede discutirse que toda sociedad padece por  las  infracciones  a  su  orden  jurídico” ([76]) -materia propia del DD.HH. a la seguridad pública- ([77]). Y las víctimas concretas de los delitos, cabe acotar (aunque sea obvio), también. Padecimiento que, en su caso, cesa con su muerte (homicidio). Salvo que un tercero, Policía o no, pueda evitarla.

([1]) Basta con recordar, a modo de ejemplo paradigmático, el caso nunca aclarado de la muerte de Michael Brown, acontecida el 9/08/2014, en Ferguson, Misuri, EE.UU., la cual generó, entre otras medidas y contingencias, una declaración pública de condolencias a la familia de Brown efectuada por Barack Obama, una investigación federal del departamento de policía de Misuri, una serie de manifestaciones, protestas, enfrentamientos violentos de la población negra con la policía,​ la declaración de estado de emergencia en Ferguson, estableciéndose el toque de queda ​ y posterior movilización de la Guardia Nacional, un llamamiento del secretario general de la ONU a las autoridades de los EE.UU. para asegurar la protección de los derechos de los manifestantes a reunirse pacíficamente y a la libertad de expresión, y la intervención de Amnistía Internacional.

https://www.nytimes.com/interactive/2014/08/13/us/ferguson-missouri-town-under-siege-after-police-shooting.html

https://edition.cnn.com/2016/08/09/us/ferguson-michael-brown-timeline/index.html

https://www.amnestyusa.org/reports/on-the-streets-of-america-human-rights-abuses-in-ferguson/

https://www.20minutos.es/noticia/2217996/0/claves-asesinato-michael-brown/disturbios-raciales-eeuu/ferguson-misuri/

([2]) Cfr. Finnis John: Natural law and natural rights, Clarendon Press, Oxford, 1996, ps. 3, 23/4, 106/7 y 260 y ss.

([3]) Ullman, Eugenia y Erriest, María E.: Manual de Derechos Humanos para las Fuerzas de Seguridad, Universidad, Buenos Aires, 2009, ps. 81, 91 y 95/96.

([4]) La autoría de esta categórica expresión pertenece a Bueno, Gustavo: ¿Qué es la ciencia?, Ed. Pentalfa, Oviedo, 1995, p. 12.

([5]) Instituto Interamericano de Derechos Humanos (IIDH) & Escuela de Investigaciones Policiales (ESCIPOL) – Chile & Policía de Investigaciones (PDI) – Chile (Con el apoyo de la Real Embajada de Noruega): Derechos humanos, seguridad ciudadana y funciones policiales. Módulo instruccional, San José, C.R., IIDH, 2011.

https://www.iidh.ed.cr/IIDH/media/1556/acceso-justicia-modulo-2011.pdf

([6]) Soto Muñoz, Daniel: Derechos Humanos aplicables a la Función Policial. Material de Apoyo Docente, Escuela de Carabineros del General Carlos Ibáñez del Campo, Chile, 2013, p. 62.

http://www.movilh.cl/documentacion/Manual_de_DDHH_de_Carabineros.pdf

([7]) Siendo que la legislación de la Ciudad Autónoma de Buenos Aires (CABA) merece un párrafo aparte, más adelante nos referiremos a ella en particular.

([8]) http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/LawEnforcementOfficials.aspx

          Cada artículo va acompañado de un comentario detallado, en el que se aclaran las repercusiones normativas del texto. Este Código es, en esencia, el patrón básico por el que la comunidad internacional mide la conducta del policía. Y en la República Argentina, se trata de un documento harto relevante, dado que el art. 22 de la Ley de Seguridad Nacional (ley 24.059), llamándolo impropiamente “Código de Ética Profesional”, lo adoptó expresamente, en cuanto dispuso que los cuerpos policiales y las fuerzas de seguridad que integran el sistema de seguridad interior “deberán incorporar a sus reglamentos las recomendaciones” de tal Código. Dicho error de denominación fue salvado, a su manera, por el Decreto 637/2003 del PEN, mediante el cual y en lo que aquí interesa, se dispuso que la policía y las fuerzas de seguridad federales deben incorporar a sus actividades cursos, seminarios o jornadas sobre el CCFL y cómo ellos deben instrumentarse, invitando “a los Gobernadores de las Provincias a adoptar, para sus respectivas fuerzas policiales, medidas similares” a la aquí indicada.

([9]) Véase al “Protocolo de actuación de las Fuerzas de Seguridad del Estado en manifestaciones públicas” (17/2/2016) http://www.minseg.gob.ar/pdf/protocolo-final.pdf

([10]) El mismo concepto es reiterado en la letra δ), del Anexo del Decreto 0461/2015, sobre “Reglamentación del Régimen de Responsabilidad Administrativa del Personal Policial – Título II, Capítulo 2° de la Ley N° 12.521”. Más genéricamente, también al reglamentar al art. 43 de dicha ley, su apartado α) 19.).dice: “Hacer uso de la fuerza en forma antirreglamentaria en actos de servicio”.

([11]) Ullmann y Erriest: Manual…, cit., ps. 97/98.

([12]) P.ej., el Informe sobre Seguridad Ciudadana y Derechos Humanos (Comisión Interamericana de Derechos Humanos, OEA, 31/12/09)

https://www.oas.org/es/cidh/docs/pdfs/SEGURIDAD%20CIUDADANA%202009%20ESP.pdf

([13]) P.ej., Regulación y Control del Uso Policial de la Coerción y la Fuerza en Argentina, 1ra ed., Buenos Aires, Ministerio de Seguridad de la Nación, 2011.

http://www.minseg.gob.ar/sites/default/files/Publicaciones/Regulacion_y_control.pdf

([14]) Aprobados por el Octavo Congreso de la ONU sobre “Prevención del Delito y Tratamiento del Delincuente”, celebrado en La Habana, Cuba del 27 de agosto al 7 de septiembre de 1990.

http://www.ohchr.org/SP/ProfessionalInterest/Pages/UseOfForceAndFirearms.aspx En su sitio, se explica que el “Programa sobre Uso Racional de la Fuerza y Empleo de Armas de Fuego” (Ministerio de Seguridad de la Nación, Resol. 933/2012) fue creado “con el objeto de dar cumplimiento a los compromisos asumidos por la Nación en materia de estándares  internacionales de Derechos Humanos para uso policial de la fuerza, en particular de los siguientes documentos”, mencionándose expresa y exclusivamente al CCFL y a los PBFA. http://www.minseg.gob.ar/programa-uso-racional-de-la-fuerza

([15]) ONU, Nueva York y Ginebra, 2003. Impreso en Génova, febrero/2004.

http://www.ohchr.org/Documents/Publications/training5Add3sp.pdf

([16]) La reseña antes efectuada no nos exime de trascribir textualmente a dichas indicaciones. A saber: «Circunstancias admisibles para el uso de armas de fuego / • Las armas de fuego se utilizarán solamente en circunstancias extremas. / • Las armas de fuego se utilizarán solamente en defensa propia o en defensa de otros en caso de amenaza inminente de muerte o de lesiones graves. / o bien / º para evitar un delito particularmente grave que entrañe un serio peligro para la vida. / o bien / º para detener o impedir la fuga de la persona que plantea ese peligro y se opone a los esfuerzos por eliminarlo / y / º En todos los casos, sólo cuando las medidas menos extremas resulten insuficientes. / • El uso de la fuerza y de armas de fuego con la intención de causar la muerte se permitirá solamente cuando sea estrictamente inevitable para proteger la vida de una persona. / Procedimientos de uso de armas de fuego / • El funcionario debe identificarse como policía / y / • Advertir claramente de su intención de usar armas de fuego / y / • Dar tiempo suficiente para que se tenga en cuenta la advertencia, / pero / º Esto no será necesario si la demora puede provocar la muerte o heridas graves al policía o a otras personas / o bien / º Resulta evidentemente inútil o inadecuado dadas las circunstancias del caso.»

([17]) La reciente ley 5688 (Sistema Integral de Seguridad Pública) de la CABA (BOCBA N° 5030 del 21/12/2016) ha receptado expresamente al CCFL y a los PBEFA -su derogada antecesora (ley 2894/2008) se había hecho eco de los principios y criterios de que tratamos-, ello en su art. 83: “En la actuación del personal policial tienen plena vigencia los siguientes principios: 1. El principio de sujeción a la ley, por medio del cual el personal policial debe adecuar sus conductas y prácticas a las normas constitucionales, legales y reglamentarias vigentes así como a los instrumentos internacionales en materia de derechos humanos ratificados por la República Argentina, el Código de Conducta para Funcionarios encargados de hacer cumplir la Ley y los Principios de las Naciones Unidas sobre el Uso de la Fuerza y Armas de Fuego”. Sus restantes incisos tratan acerca de los principios de oportunidad, de proporcionalidad (“según el cual toda injerencia en los derechos de las personas debe ser idónea y necesaria para evitar el peligro que se pretende repeler y no puede ser excesiva. Por medida idónea se entiende aquella que sea apta para evitar el peligro; por necesaria, aquella que, entre las medidas idóneas, sea la menos lesiva para el individuo y para la generalidad; por no excesiva, aquella que no implique una lesión desproporcionada respecto del resultado perseguido”), de gradualidad y de responsabilidad. Su art. 95 es categórico: “La regulación sobre el uso de las armas de fuego está sujeta a los Principios Básicos sobre Empleo de la Fuerza y Armas de Fuego por los funcionarios encargados de hacer cumplir la ley aprobada por la Asamblea General de Naciones Unidas y demás normativas internacionales y regionales de derechos humanos en las condiciones de su vigencia. / El personal policial debe respetar al usar las armas los principios de proporcionalidad, racionalidad, necesidad y responsabilidad”. Su art. 97 atiende al uso de la fuerza (“Para hacer uso de la fuerza directa, el personal policial deberá identificarse y dar una previa advertencia, salvo cuando ello pusiera en peligro a las personas protegidas o al funcionario del servicio, se creara un riesgo para su vida o la de otras personas, o resultara inadecuado o inútil dadas las circunstancias del caso. / La fuerza directa se ejercerá en función del resguardo de la seguridad pública solamente para hacer cesar una situación en que, pese a la advertencia previa u otros medios de persuasión empleados por el funcionario del servicio, se persista en el incumplimiento de la ley o en la inconducta grave. La fuerza directa se utilizará en la medida estrictamente necesaria, idónea para su fin y siempre que no le infligiera al infractor un daño excesivamente superior al que se quiere hacer cesar.”), y dicho art. 95 es complementado por su art. 98, según el cual: “Sólo se podrá hacer uso de armas de fuego cuando otras medidas de fuerza directa no hayan tenido éxito o cuando presumiblemente no lo tendrán. Su empleo contra personas únicamente estará permitido cuando el objetivo no pueda alcanzarse mediante el uso de armas de fuego dirigido contra cosas. / El uso de armas de fuego dirigido contra personas sólo estará autorizado con el fin de incapacitarlas para el ataque. No se realizarán disparos con altas probabilidades de tener efectos mortales, salvo cuando sea el único medio para repeler un peligro grave e inminente para la vida. / No podrán emplearse armas de fuego contra personas que según su apariencia sean menores de dieciocho años, salvo cuando se trate del único medio para repeler un peligro grave e inminente para la vida. / El uso de armas de fuego no estará permitido cuando ponga en peligro a personas que manifiestamente no estén involucradas en la creación del riesgo, salvo cuando se trate del único medio para repeler un peligro grave e inminente para la vida. / En todos los casos, el personal policial deberá obrar de modo de reducir al mínimo los posibles daños y lesiones a los infractores y a terceros ajenos a la situación”.

([18])  “No son punibles:… El que obrare en cumplimiento de un deber o en el legítimo ejercicio de su derecho, autoridad o cargo”. Huelga decir que, en los casos de que tratamos, esta causal es harto relevante.

([19]) “No son punibles:… El que obrare en defensa propia o de sus derechos, siempre que concurrieren las siguientes circunstancias: a) Agresión ilegítima; b) Necesidad racional del medio empleado para impedirla o repelerla; c) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. / Se entenderá que concurren estas circunstancias respecto de aquel que durante la noche rechazare el escalamiento o fractura de los cercados, paredes o entradas de su casa, o departamento habitado o de sus dependencias, cualquiera que sea el daño ocasionado al agresor. / Igualmente respecto de aquél que encontrare a un extraño dentro de su hogar, siempre que haya resistencia;”.

([20]) “No son punibles:… “El que obrare en defensa de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias a) y b) del inciso anterior y caso de haber precedido provocación suficiente por parte del agredido, la de que no haya participado en ella el tercero defensor”.

([21])  Cód. Penal, art. 35: “El que hubiere excedido los límites impuestos por la Ley, por la autoridad o por la necesidad, será castigado con la pena fijada para el delito por culpa o imprudencia”.

([22]) Pudiendo darse el tipo del art. 80, inc. 9º, del Cód. Penal: “Se impondrá reclusión perpetua o prisión perpetua, pudiendo aplicarse lo dispuesto en el artículo 52, al que matare:… Abusando de su función o cargo, cuando fuere miembro integrante de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario”. Se trata de un homicidio agravado por la condición especial del autor, sea que se encuentre en actividad o en retiro activo.

([23])  Lo que sigue es anecdótico, pero no por ello irrelevante: En alguna oportunidad (un curso a distancia), se nos preguntó (un efectivo) si, ante un hecho ilícito en el cual el delincuente se da a la fuga, disparando reiteradas veces contra un policía que lo perseguía, “¿Correspondía que el funcionario policial blanda/utilice su arma en tal situación? / ¿Habría proporcionalidad en los medios utilizados (revolver calibre 22 y pistola 9mm)?” (es textual). Desconocemos si era una duda real o si, en estos términos y de algún modo, simplemente se atendió a la consigna que habíamos dado. De haber sido lo primero, ejemplifica claramente el temor que tienen algunos policías de proceder como deben proceder. Como fuera, le respondimos lo siguiente (también es textual): “Resumen del caso: Presunto hecho ilícito cometido por un masculino (que por lo que siguen relatando, lo de «presunto» se diluye) en fuga, que al ver salir de una casa a un policía uniformado (por lo cual «sabe» que es un policía), por el motivo que fuera, le efectúa varios disparos con un revolver cal. 22, ante lo cual el efectivo (efectivamente) repele a ese ataque disparándole con su pistola cal 9 mm, lo impacta y lo mata. / Es correcto. Lo reconoce como policía y por tanto le dispara: no necesitaba dar la voz de alto ni similares, por lo anterior y porque su vida se encontraba en juego. Basta el art. 34, inc. 6º, Cód. Penal: obró en defensa propia ante una agresión ilegítima y no provocada, pues el delincuente le disparo «de una», y fue el primero en hacerlo. La necesidad racional del medio empleado para repelerla, es concreta: fuego contra fuego. Máxime, si estaban a corta distancia, tal vez «de vereda a vereda» (un buen tirador, con un revolver 22, puede hacer estragos: su poder de penetración hace que el proyectil una vez dentro del cuerpo describa una trayectoria errática e imprevisible, causando con ello unos destrozos internos considerables y a la vez mortales), sin interesar el calibre del arma de uno y otro: una sola bala puede ser mortal, no importa el calibre. Supongamos que ese «22» fuese un Smith & Wesson Mod.17: un digno «enemigo» de una pistola Browning, ¿no?”. Etc.

([24]) Cfr. Cámara Nacional de Casación Penal, Sala IV, 18/05/2009, “Caldas Castillo, Víctor s/ recurso de casación”, 18/05/2009 (Reg. Nº 11.796.4), confirmando (por mayoría) la pena de 4 años de prisión que dictó el Tribunal Oral Criminal N° 28 a un hombre por el delito de robo agravado por el uso de armas en grado de tentativa, considerando que “un pico de botella de vidrio, roto, blandido como elemento punzo cortante como el que fue utilizado en el caso, es a todas luces apto para poner en peligro la salud o la vida de las víctimas y constituye entonces, un arma de clara ofensividad, con alto poder lesivo y hasta letal”. http://ahorainfo.com.ar/2009/08/fallo-judicial-el-pico-de-una-botella-es-un-arma/ En un fallo del 2/5/2011 (“Hernández, Jhon Gabriel y otro s/ recurso de casación”, Reg. Nº 11.357), en un caso en que se había empleado un cuchillo de cocina para cometer un robo, el mismo Tribunal (también por mayoría) consideró que corresponde incluir en el concepto de “arma” del art. 166, inc. 2º, primer párrafo, del Cód. Penal, “a las armas blancas y a las armas impropias” (del voto del Dr. Gustavo M. Hornos). http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/Fallos32549.pdf

([25]) En cambio, si se ataca a policías a pedradas, parecería que no podrían abrir fuego. Pero jurisprudencialmente, los particulares sí. Así lo entendió el Tribunal en lo Criminal Nº 1 del Departamento Judicial de Mar del Plata, al absolver a un individuo que había disparado varias veces (con una pistola calibre 9 mm, marca “Browning”) contra un grupo de jóvenes que a él le arrojaban piedras, a su vecino y a sus viviendas (se consideró a las piedras como armas impropias), hiriendo en una pierna a uno de los atacantes (lesiones graves). Siendo de interés, a fin de vincularlos con lo anterior, los siguientes conceptos dados en su voto por el Dr. Ricardo S. Favarotto: “detrás de algunas discusiones, parece estar subyacente la idea de que la necesidad racional del medio empleado depende de la mera comparación de los instrumentos empleados por defensor y agresor (por ejemplo, arma de fuego versus arma blanca), cuando tal comparación es en realidad sólo un dato para resolver la cuestión decisiva de la cual la necesidad racional de la acción defensiva depende: cuáles son los intereses involucrados y cuál es el grado de peligro al que ellos están expuestos”. Diario Judicial.com “Ataque repelido” Mié 15 de agosto de 2001 http://www.diariojudicial.com/nota/41011

([26]) Corte IDH. Caso “Montero Aranguren y otros (Retén de Catia) vs. Venezuela”. Sentencia de 5 de julio de 2006, párr. 69. Destacando en su párr. 68 que “Cuando se usa fuerza excesiva toda privación de la vida resultante es arbitraria”.

http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_150_esp.pdf

([27]) Corte IDH, “Nadege Dorzema vs. República Dominicana”. Sentencia de 24 de octubre de 2012, párr. 85., agregando, a renglón seguido, que “Así, los agentes deben aplicar un criterio de uso diferenciado y progresivo de la fuerza, determinando el grado de cooperación, resistencia o agresión de parte del sujeto al cual se pretende intervenir y con ello, emplear tácticas de negociación, control o uso de fuerza, según corresponda”, habiendo previamente señalado que “la  Corte  considera  que  durante  el  desarrollo  de  un  evento  de  despliegue de  la  autoridad,  los  agentes  estatales,  en  la  medida  de  lo  posible,  deben  realizar  una  evaluación de la situación y un plan de acción previo a su intervención”, mencionando y trascribiendo al Principio 9. de los PBEFA (párr. 84) http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_251_esp.pdf Pese a lo cual, en un caso posterior (Corte IDH. Caso “Familia Barros vs. Venezuela”. Sentencia de 24 de noviembre de 2012, párr. 49.

http://corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_237_esp.pdf), si bien mencionó al precedente dado en el caso “Montero Aranguren” (y otro más), omitió mencionar expresamente a la hipótesis de fuga, pero sin excluirla expresamente.

([28]) Colmegna, Pablo D. y Nascimbene, Juan: La legítima defensa y el funcionario policial: ¿uso necesario o proporcional de la fuerza?, 2016

http://www.pensamientopenal.com.ar/doctrina/42963-legitima-defensa-y-funcionario-policial-uso-necesario-o-proporcional-fuerza Se trata de una opinión destacable, aunque este trabajo más bien atienda (empleando palabras de sus autores) a “las condenas a aquellos policías encontrados responsables de una utilización de la fuerza por fuera de los estándares regulados de manera penal e internacional”.

([29]) Colmegna y Nascimbene, ob. cit. en la nota anterior. Por su parte, Borzi Cirilli, Federico A.: Legítima defensa. Diez aspectos clave para comprender su alcance (2016), MJ-DOC-10310-AR | MJD10310Doctrina, entiende que los requisitos de la legítima defensa son “la existencia de una agresión ilegítima por parte del atacante, la necesidad y proporcionalidad del acto defensista y la falta de provocación por parte de quien se defiende”. Agregando que “contra esa agresión se debe presentar una acción de defensa que sea necesaria, es decir, que sin ella no se hubiera podido salvar el bien jurídico defendido o en todo caso amortiguar el ataque en su contra. Además de necesaria, esa defensa debe ser proporcional, es decir, tener una relación comparativa con respecto al ataque. Por ejemplo, frente a una trompada no podré defenderme legítimamente con una bazuca y matar al atacante. Si bien esa conducta puede llegar a ser necesaria, ya que quizás no tenía otra forma de defenderme de la trompada, nunca será proporcional porque con un medio menos lesivo podría haber obtenido el mismo resultado”. Puede entenderse que este autor llama “proporcionalidad” a un elemento fáctico que hace al exceso en la legítima defensa /no así a un recaudo de ley), tal como surge de alguna otra parte de su texto: “Se puede afirmar que existió exceso en la legítima defensa, generalmente, cuando el requisito de necesariedad / proporcionalidad (…) no aparece presente, pese a haber existido una agresión ilegítima y falta de provocación por parte de quien se defiende. Ello es así dado que, ante la inexistencia de alguno de estos últimos elementos directamente se descarta la presencia de la legítima defensa, mientras que cuando se trata de alguna falla en el otro elemento puede presentarse la hipótesis de exceso. En términos prácticos, suele suceder que ante la agresión ilegitima y la defensa pudo haber existido un tiempo mayor que el ideal, debilitando la inmediatez que requiere toda defensa legítima; o también que quien se defiende ya haya logrado reducir al atacante y sin embargo continúe la empresa defensiva en exceso”.

([30]) En primera instancia, se había sobreseído a un policía que, estando fuera de servicio y vestido de civil, fue asaltado por dos personas armadas que lo obligaron a ingresar al automóvil de él, y dentro del cual, martillado que hubo uno de los delincuentes su arma al advertir que el asaltado era un policía, éste decidió defenderse con la suya, dando muerte a ambos (se le acusó de cometer doble homicidio calificado). La Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VII, 4/12/209, “V., D. s/ sobreseimiento” (Causa n° 37.890) confirmó a la resolución apelada. Diciendo que “al calificarse la necesidad de racional, se hace un distingo entre necesidad y proporcionalidad, que tiene por consecuencia, por una parte, determinar una cierta proporción en los medios, y por la otra, que la proporción entre el daño que se evita y el que se causa tampoco sea absoluta. Aquí también surge la proporcionalidad no ya referida al binomio agresión-medio, sino la que se establece, admitida la agresión, en la relación entre medio-bien defendido. / Para evaluar los contornos de este requisito deben tomarse en cuenta las circunstancias concretas de cada caso, con el criterio común a la personas en condición semejante a la del atacado, o bien desde el punto de vista de un «agredido razonable» (…) en el momento de la agresión, y no con la objetividad que puede consentir la reflexión ulterior”, por lo cual y entre otros fundamentos, entendió que “la circunstancia de haber sido V. amenazado en su integridad física con armas de fuego, una de las cuales fue, inclusive, martillada, el medio escogido no resultó desproporcionado, pues la idoneidad debe relacionarse directamente con la posibilidad de éxito en la defensa. Así, el principio del medio menos lesivo resulta relativizado ante determinadas situaciones, pues ‘ante agresores especialmente peligrosos (…) puede estar justificado efectuar disparos mortales aunque no se haya hecho antes la advertencia de usar las armas o no se haya efectuado un disparo de aviso’ (…). En el caso, la rapidez con que se desarrollaron los eventos y, particularmente, la circunstancia de encontrarse V. junto a sus agresores en un espacio muy reducido, permite afirmar ex ante que la medida de la defensa necesaria no resultó desproporcionada, de modo que se verifica el requisito exigido en el art. 34, inciso 6°, punto “b” del Código Penal”.

http://www.pensamientopenal.com.ar/system/files/2014/12/Fallos38360.pdf#viewer.action=download

([31]) https://www.usconstitution.net/const.pdf El estándar dado en este precedente (la “razonabilidad” flexible y caso por caso) fue seguido en otros fallos, p.ej., “Scott v. Harris” 550 US 372, 372 (2007) https://supreme.justia.com/cases/federal/us/550/372/ La Cuarta Enmienda es la siguiente: Amendment 4 – Search and Seizure (Ratified 12/15/1791): “The right of the people to be secure in their persons, houses, papers, and effects, against unreasonable searches and seizures, shall not be violated, and no Warrants shall issue, but upon probable cause (…), and particularly describing the place to be searched, and the persons or things to be seized” (4ta. Enmienda – Registro e Incautación. El derecho del pueblo a que sus personas, domicilios, documentos y pertenencias estén a salvo de registros y allanamientos irrazonables, será inviolable, y no se expedirá ningún mandamiento, sino en virtud de motivos fundados […], y que describa en detalle el lugar que ha de ser allanado [registrado], y las personas o cosas que han de ser [detenidas o] incautadas”. En el caso, se trató de su párrafo final, pues esta enmienda (reforma) veda que, sin una orden de arresto, un individuo puede ser detenido arbitrariamente. La aplicación de la fuerza física por un oficial también está sujeta a la protección de la Cuarta Enmienda: cfr. “California v. Hodari D.”, 499 U.S. 621 (1991) https://supreme.justia.com/cases/federal/us/499/621/case.html

([32]) https://supreme.justia.com/cases/federal/us/490/386/case.html Compleméntese aquí:

http://www.policemag.com/channel/patrol/articles/2014/10/understanding-graham-v-connor.aspx Corresponde acotar que, si bien esta causa versó sobre un reclamo resarcitorio dirigido contra un policía, se entiende que su clara doctrina es de aplicación en el tema de que tratamos.

([33]) A su respecto, resultaría propiamente esquizofrénico no compartir en un todo al siguiente aserto de Thomson Reuters: Legítima defensa (2016): “Convengamos que la formulación del profesor Roxin:” (y toda otra similar, nos permitimos agregar) “«…El defensor debe elegir, de entre varias clases de defensa posibles, aquella que cause el mínimo daño al agresor. Pero para ello no tiene por qué aceptar la posibilidad de daños en su propiedad o de lesiones en su propio cuerpo, sino que está legitimado para emplear como medios defensivos los medios objetivamente eficaces que permitan esperar con seguridad la eliminación del peligro…»” (Roxin, Claus: Derecho Penal. Parte General, Tº I, Civitas, Madrid, 1997, ps. 628/629), “se presta a yerros de quien sólo toma como válida la primera parte, sin advertir que la segunda la relativiza seriamente en términos de realidad por imposibilidad de actuar en una ocasión tan al límite de lo acostumbrado, como si se tuviera el tiempo de meditar cómo se debe elegir entre varias clases de defensas posibles, cuando todo suele suceder en fracciones de segundo”. http://thomsonreuterslatam.com/2016/08/legitima-defensa/

([34]) Cámara Nacional de Casación Penal, Sala I, 17/05/2017, “Valente, Rodrigo Alejandro s/ recurso de casación” (Registro 564/17), al confirmar una sentencia de fecha 5/09/2013, dada por el Tribunal Oral en lo Criminal Nº 11 (de la Capital Federal), por la cual se absolvió a un efectivo del Grupo Especial de Operaciones Federales de la Policía (GEOF) del delito que le fuera imputado (exceso en la legítima defensa), que le había efectuado un disparo con su fusil de asalto (un SIG SG 5522 Commando) a una persona en medio de un allanamiento, en ocasión de que aquella se incorporó y le apuntó con un arma que posteriormente resultó ser un elemento de hierro de color negro, de apariencia similar a un arma de fuego (una suerte de arma casera, conformada unos hierros soldados, “sin gatillo”). En lo que aquí nos interesa señalar, se destacó que el hecho acaecido “transcurrió en fracción de segundo, lapso que resulta muy difícil de aprehender valorativamente si no se lo intelige ex ante situándonos en el contexto de las concretas acciones desplegadas por los protagonistas en el devenir causal del hecho, caracterizado por un marcado dinamismo”, en el cual “Valente desde su posición, atento a la escasa luz reinante, y apreciando un peligro real, ilegitimo e inminente hacia su persona, se sintió amenazado, cumplió con su función, aseguró su vida y la de quienes lo seguían”, obrando “en un error de prohibición invencible en la creencia que se daban los presupuestos (objetivos) de una causa de justificación” (la legitima defensa), “un error en la apreciación de la situación habilitante de su procedencia” (del voto del juez Gustavo Hornos). Esta sentencia puede verse (y debería leerse, pues da cabal idea de la complejidad de estos casos) en https://www.infobae.com/politica/2018/02/08/el-antecedente-judicial-que-podria-demostrar-que-chocobar-actuo-correctamente/ Una reseña suya: Poder Judicial de La Nación, Boletín de Jurisprudencia -Primer semestre de 2017- Cámara Federal de Casación Penal – Secretaría de Jurisprudencia  https://www.pjn.gov.ar/Publicaciones/00018/00113463.Pdf Resta acotar que, tal como lo explica Calvo Suárez, Diego G.: Legítima defensa putativa (2017), http://espaciosjuridicos.com.ar/legitima-defensa-putativa/, se emplea la denominación de legítima defensa putativa para aludir a “la defensa que se utiliza para repeler una agresión imaginada, no real y objetivamente inexistente”. El sujeto “que se defiende lo hace en función de creer que está actuando en legítima defensa” (actúa de buena fe). “En esta circunstancia se genera un error en la creencia de la situación. Para salir sin culpa de evento debe probarse que el error en que se incurrió es esencial y no negligente (este error debe ser invencible, esto es, el sujeto tuvo que poner toda la diligencia y prudencia que tuvo a su alcance para poder evitar la situación de error en ese momento)”. Ver Muñoz Conde, Francisco: Un caso límite entre justificación y exculpación: la legítima defensa putativa (2008) http://www.cienciaspenales.net/files/2016/11/9_LEGITIMA-DEFENSA.pdf

([35]) Un hombre había robado un negocio emprendió su fuga a la carrera. A los 100 metros, apuntó y gatilló varios veces contra un policía, sin llegar a producir disparos. Este último lo mató de un solo disparo. El Tribunal consideró que su defensa, más allá de adecuarse al cumplimiento del deber, fue una respuesta proporcional a la agresión ilegítima causada por el ladrón. Diario Judicial.com “La legítima defensa es para todos” Lun 29 de mayo de 2006 http://www.diariojudicial.com/nota/52934

([36]) La Sala III del Tribunal de Casación Penal de la Provincia de Buenos Aires consideró válido que la víctima de un robo (un particular), en una acción inmediata y de legítima defensa, y tras un enfrentamiento personal con el delincuente, al cual aprehendió, recupere los bienes sustraídos tras perseguir a su victimario. Diario Judicial. com “Quien arrebata a un ladrón…” Mar 15 de julio de 2003 http://www.diariojudicial.com/nota/46006 Recordemos que el art. 2240 del Cód. Civil y Comercial contempla a la defensa extrajudicial de la posesión, en los siguientes términos: “Nadie puede mantener o recuperar la posesión o la tenencia de propia autoridad, excepto cuando debe protegerse y repeler una agresión con el empleo de una fuerza suficiente, en los casos en que los auxilios de la autoridad judicial o policial llegarían demasiado tarde. El afectado debe recobrarla sin intervalo de tiempo y sin exceder los límites de la propia defensa. Esta protección contra toda violencia puede también ser ejercida por los servidores de la posesión”. En tanto que, conforme al art. 212, CPP, cualquier persona puede aprehender “a quién sorprenda en flagrancia en la comisión de un delito de acción pública”, entregando inmediatamente al aprehendido a la Policía.

([37]) Lo último, de darse el tipo del art. 80, inc. 7º, del Cód. Penal: homicidio cometido para asegurar los resultados de otro delito, o procurar la impunidad para sí o para otro, o por no haber logrado el fin propuesto al intentar otro delito. Ver Donna, Edgardo A: Derecho Penal. Parte Especial, Tº I, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 1999 (1ra. Edición), ps. 49 y ss.

([38]) Algo hemos dicho acerca de la charlatanería en nuestra nota “Opinar”, diario El Litoral (Santa Fe), lunes 29 de junio de 2009, p. 23.

http://www.ellitoral.com/index.php/diarios/2009/06/29/opinion/OPIN-04.html

([39]) P.ej., véase la amena explicación dada en este sitio:

https://forceonforcespain.wordpress.com/2015/05/07/force-on-force-entrenando-reacciones-ii/

([40]) Tal como ha sido expuesta, esa distancia sería la mínima para tener oportunidad de defenderse efectivamente con un arma de fuego (disparar con precisión) ante una agresión con un arma blanca, a partir de tener enfundada a la primera y en condiciones para hacer un disparo. Diciéndose que a una distancia menor a los 21 pies, las oportunidades de sobrevivir a una agresión con arma blanca disminuyen sensiblemente, teniendo en cuenta que los ataques pueden ser muy veloces, que aunque se pudiera llegar a disparar, se podría llegar a errar el tiro, y que, aun impactando en una zona vital del agresor, este podría igualmente llegar a herir al sujeto agredido. Señalándose, por lo común, que esta regla es enseñada por todas las policías y agencias gubernamentales de los EE.UU. como parte fundamental del entrenamiento con armas de fuego. De algún modo, parte de esta “regla” se encuentra volcada en un ejemplar de la Colección Manuales para la formación de formadores 02 Defensa policial, del Ministerio de Seguridad – Presidencia de la Nación, 2017 (no deja de ser curioso que, a la fecha en que concluimos el presente ensayo, esta publicación no se encontrase en ningún sitio oficial de la Web, sino en una página periodística que remite a otro lugar: http://chequeado.com/el-explicador/el-manual-oficial-citado-por-bullrich-contradice-su-defensa-del-policia-chocobar/https://drive.google.com/file/d/1mXxvHH9VzeaWyV-Y_vABfRLSbUavm_gl/view), en cuya p. 118 puede leerse lo siguiente: “TÉCNICAS DE DEFENSA ANTE ARMAS PUNZO CORTANTES: / Los procedimientos presentados aquí pueden aplicarse a cualquier arma punzo cortante (cuchillos, pedazos de botellas rotas, fierros cortos con puntas, etc.). / Enfrentarse a una persona armada con un elemento punzo cortante es extremadamente peligroso y puede ser potencialmente mortal. Por ello, se sugiere realizar el siguiente protocolo: / a) Mantener una distancia mínima de 6 mts. del agresor armado empuñando su arma de fuego. / b) De no poder mantener esa distancia, usar armas no letales o de letalidad controlada como el PR-24 o el bastón rígido policial, gas pimienta, etc. para equiparar un posible ataque. / c) Si no dispone de armas no letales o no tiene tiempo de acceder a ellas, buscar cualquier elemento que pueda interponer con el agresor, como una silla o elementos para obstaculizar el ataque, como una mesa. Esto nos dará más tiempo para volver a evaluar la situación. / d) Como última instancia usar la defensa física teniendo en cuenta que frente a un profesional en el uso de estos elementos, no hay técnica posible para enfrentarlo ya que el nivel de riesgo es alto”. Más allá de las obviedades (“potencialmente mortal”) y de las deficiencias o fantasías de esta explicación (p.ej., difícilmente se pueda encontrar alguna silla o mesa en un descampado), luego, en la p. 132, se dice lo siguiente con respecto a un agresor que intenta extraer un cuchillo de sus ropas: “En esta intervención policial uno de los oficiales dará la voz de alto y llamará la atención de la persona atacante, mientras que el otro oficial lo abordará desde un punto ciego o bien del lado lateral”, ilustrándose un procedimiento (técnica de control) que sólo Jason Stathan y no muchos otros podrían efectuar. Por supuesto, de saber de algún modo que lo que lo que agresor porta es un cuchillo, pues de lo contrario lo que aquí se diagrama es inútil. Siendo válido acotar aquí que, en un Power Point del Ministerio Público Fiscal de la Procuración General de la Nación, titulado “Muertes producidas en contextos de intervención de fuerzas de seguridad – Información correspondiente a hechos en la Ciudad Autónoma de Buenos Aires. Años 2012 – 2013” (http://www.mpf.gob.ar/procuvin/files/2016/03/Muertes-en-contexto-de-violencia-policial.-Informe.pdf), se dice que, en ciertos episodios, “se advierte un uso desmedido y arbitrario  de la fuerza letal, no mediando otras instancias para reducir a los atacantes. Ejemplo: «Esgrimiendo un cuchillo de madera de 15 cm abordó a Mansilla exigiéndole la entrega de su dinero e intentó apuñalarlo en dos oportunidades; acción que se vio frustrada por el accionar, quien luego del forcejeo extrajo su pistola y le efectuó dos disparos en la zona toráxica» (H 4 2012)”. Más allá de que la expresión “toráxica” no obre en el Diccionario de la Lengua Española (se escribe torácica), si bien desconocemos los pormenores del “episodio” de referencia, ello no obsta para que, desde una óptica general, podamos decir que no resulta atinado requerirle a la policía que adopte conductas heroicas cuando su vida está en juego, y menos aún si, por caso, el cuchillero en cuestión fuese algo así como un gurkha (o gurja, a veces escrito gorkha) que porta un kukri (o similares) en mano.

([41]) https://www.elciudadanoweb.com/bullrich-justifico-el-gatillo-facil-con-una-nueva-doctrina/

([42]) Revisting the “21-Foot Rule” (2014)

http://www.policemag.com/channel/weapons/articles/2014/09/revisiting-the-21-foot-rule.aspx Recomendamos su lectura. Nota: Martinelli dice que el nombre de pila de Tueller es John (así también consta en otras publicaciones) y lo llama Teniente (jubilado).

([43]) Por lo demás, cabe señalar que el Foro de Investigación Ejecutiva de la Policía (EE.UU.) recomendó suspender el empleo de las “21-foot rule”, entre otras razones cuya reseña excede con creces a esta entrega, por considerarlo un concepto anticuado y aún contraproducente. Police Executive Research Forum: Critical issues in policing series. Guiding Principles on Use of Force, 2016

http://www.policeforum.org/assets/30%20guiding%20principles.pdf  Resta acotar que algunos de sus 30 principios fueron y son discutidos. P.ej., ver

http://www.policemag.com/channel/patrol/articles/2016/03/a-revolution-in-use-of-force-policy-and-training.aspx

([44]) Parece claro que, para emplear a los lineamientos de la regla de los 21 pies como un argumento de defensa en juicio (al igual que para refutarlos), no se puede partir desde Andrómeda, sino desde el hecho concreto. Los condicionantes que afectan (o benefician) a la capacidad operativa del policía y que pueden hacer variar significativamente los resultados expuestos en condiciones ideales, han sido explicados en detalle por Francés, Jorge y Soldado, Antonio (Asociación Profesional de Peritos Judiciales sobre el uso de la Fuerza Policial, Huelva, España): La regla de Tueller. Revisión ampliada (video, 2017), a quienes nos remitimos:

http://asociacionperitosusofuerza.com/articulos/437/

([45]) Con suma claridad y sin rodeos, Soto Muñoz, D., ob. cit., p. 83, lo explica así: “Principio de Proporcionalidad: significa que debe haber un equilibrio entre el grado de resistencia o de agresión que sufre un Carabinero y la intensidad de fuerza que se aplica para lograr que la persona se someta al control policial. → Ejemplo: un carabinero puede emplear su bastón de servicio para inhibir una agresión de una persona que utiliza sus puños, y puede usar su arma de fuego para repeler amenazas potencialmente letales como armas blancas o de fuego”, agregando luego, al referirse al uso diferenciado y gradual de la fuerza (ps. 85/86), que en el “Nivel 5, de Agresión Activa Potencialmente Letal: se da un ataque premeditado con armas o tácticas lesivas graves o potencialmente letales. → Ejemplo: una persona amenaza o agrede a un carabinero o a una tercera persona, mediante artes marciales, armas blancas o armas de fuego”. Situaciones en las cuales corresponde recurrir al “Nivel 5 de Fuerza: Uso de Armas de Fuego. Empleo de medios reactivos y de fuerza, potencialmente letal, para controlar al agresor y defender la vida. Se deben considerar en esta etapa los requisitos de legalidad, necesidad y proporcionalidad”. En cambio, en el Manual de capacitación policial en el Uso Racional de la Fuerza, Ministerio de Seguridad – Presidencia de la Nación (autor: Berni, Sergio), 2015 (http://www.minseg.gob.ar/publicaciones-0https://issuu.com/minseg/docs/manual_de_capacitaci__n_policial_en_233e54f5d728bb), que nada dice en concreto acerca de las armas blancas, se habla en los siguientes términos de la “Fuerza potencialmente letal: comprende cualquier arma o técnica que pueda causar un daño serio a la integridad física de una persona o su muerte. Esta opción es el último nivel de fuerza, y su aplicación deberá ser de carácter extraordinario. Dentro de ella se encuentran las armas de fuego, considerándose su uso a partir del momento en que se esgrime la misma” (p. 46). Agregándose más adelante que “PELIGRO INMINENTE: Significa que se debe actuar bajo amenaza. «Bajo amenaza» significa que la integridad física del agente, su vida, o la de terceros se encuentran en peligro, y esto se da en las siguientes circunstancias: ■ Cuando el sospechoso posee un arma o trata de acceder a ella en circunstancias que indican intención de utilizarla contra el agente o terceros. ■ Cuando el sospechoso armado busca ventaja táctica parapetándose, ocultándose o mejorando su posición de tiro. ■ Cuando el sospechoso tiene capacidad de producir muerte o lesiones graves, aún sin armas, y demuestra intenciones de hacerlo. ■ Cuando el sospechoso, luego de una confrontación violenta en la que ha producido muertes o lesiones graves, o lo ha intentado sin conseguirlo, huye de la escena del crimen manteniendo su nivel de agresividad y continúa disparando su arma contra el agente policial o terceros”. Y a su turno, en la Colección Manuales para la formación de formadores 02 Defensa policial, antes citado, p. 56, se habla de “Nivel 4: Uso de armas de fuego o de fuerza potencialmente letal / Este nivel tiene el objetivo de controlar la resistencia violenta agravada de una persona, siendo la última posibilidad, cuando no se puede recurrir al uso de otro nivel de fuerza o no hayan servido los anteriores niveles para solucionar el conflicto, y debe ser debidamente justificada, proporcional, progresiva y regresiva una vez neutralizada la resistencia violenta. / Por sus consecuencias potencialmente letales, el empleo de armas de fuego por parte de funcionarios policiales es considerado una medida extrema. / La regulación del uso policial de la fuerza, podemos encontrarla en los Principios Básicos sobre el Empleo de la Fuerza y de Armas de Fuego por los Funcionarios Encargados de Hacer Cumplir la Ley, precisa las condiciones que permiten su empleo, así como las medidas de resguardo, asistencia y control posterior. / Los Principios Básicos establecen que solo podrán hacer uso intencional de armas letales cuando sea estrictamente indispensable para proteger una vida y previa advertencia de su intención de hacerlo”. Huelga decir que, tal como resulta de su simple lectura, este último aserto no sólo es incorrecto, sino que además tergiversa el sentido contextual del documento de la ONU al que alude.

([46]) Se trata de respuestas que, en el ejercicio de la docencia y al plantear los casos (hipotéticos) de mención, nos fueron dadas por unos pocos Cursantes. Por suerte, muy pocos, a quienes tuvimos que explicarles que, en dichos casos, no se violaba al art. 43, inc. d), LPP.

([47]) Hatchet attack an act of terror, CNN, November 5, 2014 http://www.cnn.com/2014/10/24/us/new-york-police-attacked/ New York City Police Kill Man Who Hit 2 Officers With Hatchet, The New York Times, October 23, 2014. http://www.nytimes.com/2014/10/24/nyregion/new-york-police-fatally-shoot-man-whoattacked-officer-with-a-hatchet.html Officer recuperating after hatchet attack, USA TODAY Oct. 23, 2014 https://www.usatoday.com/story/news/nation/2014/10/23/nypd-hatchet-attack/17806735/  Un video de parte de este hecho es de acceso público: https://www.youtube.com/watch?v=gLdhEU6090U

([48]) Cfr., entre otros, el criterio del Juez Favarotto, dado en la sentencia citada en la nota (26). Resultando de interés recordar aquí recientes palabras de Gerardo Milman, Secretario de Seguridad Interior de los EE.UU.: “acá lo que se mide es la opinión del oficial en el momento, y su consideración sobre si en ese momento hay un riesgo inminente. Eso es determinante”. Agrego que el oficial no puede dejar escapar al criminal; “Porque lo siguiente puede ser una toma de rehenes para garantizar la huida”, dijo. “Si no se pudiera tirar por la espalda a alguien que corre con un arma alcanzaría que cualquier criminal se pusiera de espaldas para que nada pudiera pasarle.”  https://www.clarin.com/politica/patricia-bullrich-visito-academia-fbi-discutio-caso-policia-luis-chocobar_0_SkSwNP98G.html (08/02/2018).

([49]) Ejemplifiquemos: Provincia de Buenos Aires. Una mujer policía que viene cursando un embarazo, estando de franco y vestida de civil, fue atacada por tres delincuentes que intentaron robarle. Ella extrajo su arma reglamentaria, los enfrentó, e hirió gravemente a uno, que después murió. Los otros dos se escaparon. El Fiscal interviniente consideró que el hecho en principio se enmarca dentro de un caso de legítima defensa, por lo que decidió que la policía permaneciera en libertad luego de notificarle acerca de la formación de la causa. https://www.infobae.com/sociedad/2018/02/11/una-policia-embarazada-mato-a-un-delincuente-que-intento-asaltarla/ https://www.clarin.com/policiales/mujer-policia-embarazada-mato-ladron-intento-asalto_0_BkMx9F3Lz.html De haber sido así, la causal de justificación indicada se impone de suyo. Un hecho similar aconteció en julio de 1015 en Venezuela. La funcionaria llevaba ocho meses de gestación y se encontraba vestida de civil. La abordaron dos sujetos que se desplazaban en una moto, tratando de despojarla de sus pertenencias. Sacó su arma de fuego y le disparó a ambos, hiriéndolos. Los malvivientes fueron trasladados a un hospital, donde murieron. http://www.laiguana.tv/articulos/12433-policia-mujer-embarazada-choros-muertos Los diarios venezolanos no hablan de “legítima defensa”. En cambio, señalan que “la policía científica  espera la identificación de los dos delincuentes  para determinar si pertenecen a alguna banda, y si tienen prontuario policial o estaban solicitados por ese organismo o algún tribunal”. http://www.2001.com.ve/en-la-calle/105179/funcionaria-embarazada-ultimo-a-dos-choros-que-querian-robarla-.html

([50]) Ejemplifiquemos nuevamente, pero con una sentencia firme: El Tribunal de Casación Penal, Provincia de Buenos Aires, causa Nº 47.946, “Tartaglione, Héctor Aníbal s/ Recurso de Casación”, s/f-2014, casó una sentencia de condena (por delito de homicidio, y de 13 años de prisión), absolviendo al imputado (un policía que, al ser atacado, él y su familia, por un grupo de delincuentes, del cual era advertible que uno de ellos portaba un arma de fuego). El juez preopinante (Horacio D. Piombo, a cuyo voto adhirió en un todo el Dr. Carlos A. Natiello) entendió que correspondía sopesar, correctamente y a sus efectos, “el tipo de víctima, toda vez que una persona común como un comerciante, un obrero, un empleado de comercio, un profesional universitario, reaccionará desordenada o caóticamente mientras que una víctima policial o militar lo hará de la manera que le fuera enseñado, esto es, de manera programada y, sobre todo, contundente” (léase, como corresponde: abriendo fuego), así como también “La interacción de la legítima defensa con el ejercicio de un acto debido por parte de un funcionario encargado de la seguridad pública o la represión del delito” (acto debido). Siendo dignos de destacar, entre otros, sus conceptos que siguen: “el fallo, con una técnica que no vacilo en calificar de artificiosa, invierte toda la escena, transforma a la víctima atacada en su persona, sus derechos y afectos, en victimario a nivel de un asesino”. “Cercano a este tema se perfila otro que implícitamente planea por sobre el pensamiento de los jueces de grado: que el encartado debió advertir que no todos estaban armados y que el arma de quien resultara muerto no estaba dotada de entera eficacia. Aparte de que el muerto creía y estaba convencido de que su arma funcionaba (de ahí que la accionara en más de una oportunidad), esto significa un verdadero aquelarre, pues impondría, de seguirse la lógica de los jueces de grado, parar la actividad defensiva y dirigirse a los atracadores pidiéndoles permiso para examinar sus armas y preguntarles si por entonces era su voluntad huir o alcanzar posiciones más reparadas para proseguir su accionar, o para ir a buscar el concurso de otros partícipes para así epilogar su raid delictivo”. “Si el inculpado pudo haber evitado o no la extremosa contingencia evitando exponerse en la calle, alejándose del lugar del encuentro o poniendo distancia entre si y sus seguidores, es materia ingravitante, pese la reiterada corriente jurisprudencial que excluye la justificación en el supuesto en que la persona continúa colocándose en situación de volver a ser agredida. Entiendo que la tesis clásica no cuaja con un concepto funcional de los tipos penales y una noción sistémica del ordenamiento penal. Piénsese que se pediría, para justificar una conducta, que la persona acepte antes ser víctima de un delito (coacción), lo cual colisiona con el axioma de libertad y con el principio de incoercibilidad, de amplia recepción en el plano de los derechos humanos. Por otra parte, la contienda tiene lugar frente a la vivienda a la cual había concurrido el prevenido y su esposa…, es decir que fue buscado y en la ocasión se encontraba en peligro no solo su propia vida sino también otro bien caro a sus afectos”, siendo además que “el hecho que el encartado haya seguido disparando luego de que el delincuente más cercano había perdido el arma, no debe incidir en lo decisorio, en tanto había un grupo de atracadores -cuyo grado de agresividad no se podía siquiera adivinar al momento del hecho- y no sólo un inculpado”.

http://www.pensamientopenal.com.ar/fallos/40176-policia-condenado-homicidio-actuacion-legitima-defensa-terceros-y-su-vida-revocacion Resta acotar que, según información periodística (http://www.argenpress.info/2014_11_10_archive.html), el occiso tenía 16 años de edad y recibió siete disparos.

([51]) De igual modo, poco y nada se aportaría agregando algún enunciado que dispusiese que, en los casos de que tratamos, se presumiría desde su inicio que el policía (o un particular, ante un delito contra él cometido) actuó en legítima defensa, dado que, más allá de que se daría el absurdo de así considerar apriorísticamente (salvo en caso de efectiva flagrancia) que se cometió indubitadamente un delito todavía no investigado, como esa presunción siempre admitiría prueba en contrario (en Derecho Penal, no son admisibles las presunciones “jure et de jure”, y menos aún las incriminatorias, ya que desvirtuarían al estado de inocencia, con agravio constitucional), igualmente correspondería efectuar la investigación penal, y así, cabría el procesamiento, por lo cual esta curiosa presunción (tal vez inspirada en algún proyecto de ley, esbozado en la República Oriental del Uruguay, en 2016 o 2017) nunca sería “automática”, sino puramente ornamental, o mejor aún, ridícula. Esto último, también técnicamente, dado que no se puede afirmar certeza mediante una presunción, tal como lo pretendieron hacer las reformas proyectadas al Cód. Penal de la República Oriental del Uruguay (cuyo art. 26 dice: “Legítima Defensa. Se hallan exentos de responsabilidad: 1º] El que obra en defensa de su persona o derechos, o de la persona o derechos de otro, siempre que concurran las circunstancias siguientes: A) Agresión ilegítima B) Necesidad racional del medio empleado para repelerla o impedir el daño. C) Falta de provocación suficiente por parte del que se defiende. Se entenderá que concurren estas tres circunstancias respecto de aquel que defiende la entrada de una casa habitada o de sus dependencias, o emplea violencia contra el individuo extraño a ella que es sorprendido dentro de la casa o de las dependencias. 2º] El tercer requisito no es necesario tratándose de la defensa de los parientes consanguíneos en toda la línea recta y en la colateral hasta el segundo grado inclusive, del cónyuge, de los padres o hijos naturales reconocidos o adoptivos, siempre que el defensor no haya tomado parte en la provocación. 3º] El que obra en defensa de la persona o derechos de un extraño, siempre que concurran las circunstancias expresadas en el numeral 1º] y la que el defensor no sea impulsado por venganza, resentimiento u otro motivo ilegítimo.”) Veamos: según uno de estos proyectos, se presumirá que los tres recaudos del art. 21, inc. 1º, se cumplen “respecto del funcionario policial que, en el ejercicio de sus tareas, empleando la fuerza cause un resultado letal o provoque lesiones personales, graves o gravísimas”, presunción que “admitirá prueba en contrario” en caso de que el policía “se aparte de los principios legales que rigen la actuación policial” (https://www.elpais.com.uy/informacion/proyecto-legitima-defensa-policial-populismo-penal-interior.html), por lo cual, en caso contrario, no la admitiría, lo cual es inadmisible, y así, en todo caso, la investigación penal sería procedente. En tanto que, según el otro proyecto, “Se considera legítima defensa y no podrá ser imputado penalmente el que obra en defensa de su persona o derechos, o de la persona o derechos de otro, frente a una agresión ilegítima” (https://www.elpais.com.uy/informacion/proponen-cambios-felixibilizar-legitima-defensa.html), lo cual ya es tragicómico, en cuanto se da por sentado que la agresión fue ilegítima. Además, en materia de legítima defensa ejercida por particulares, de ser “posible” una “reforma” de dicho tenor, nuestra mejor jurisprudencia demuestra acabadamente que aquella es notoriamente innecesaria. P.ej., ver Juzgado Nacional en lo Criminal de Instrucción Nº 34, 13/12/2016 (Causa 75873/2016), Diario Judicial.com “Se calienta la Justicia por mano propia” Mié 04 de enero de 2017 http://www.diariojudicial.com/nota/77116 Se trata del sobreseimiento de Pedro González, el constructor que, al ser asaltado a bordo de su camioneta, disparó en tres oportunidades contra su agresor, impactándolo en el  hombro derecho,  la  mano izquierda  y  la  región  inguinal,  produciéndole  una fractura expuesta en la clavícula izquierda y una fractura en la primera falange del dedo  índice  de  la  mano  izquierda. Caso que tomó conocimiento público tras la difusión del video (una filmación registrada por la cámara de vigilancia instalada en el frente de una obra en construcción) en el que González dispara y el delincuente cae. P.ej., ver https://www.youtube.com/watch?time_continue=59&v=0_432Wcfp7I

([52]) A fin de no abundar con respecto al garantismo (que no es sólo penal), baste con referir a la reseña explicativa dada a su respecto por Gascón Abellán, Marina: La teoría general de garantismo. A propósito de la obra de L. Ferrajoli “Derecho y razón”, en: https://revistas-colaboracion.juridicas.unam.mx/index.php/juridica/article/view/11439/10484

([53]) P.ej., https://www.lanacion.com.ar/2068926-falso-garantismo-y-legitima-defensa (4/8/2017), donde, entre otros conceptos, puede leerse lo siguiente: “Lamentablemente, desde hace décadas, el exceso de garantías en favor de quienes delinquen ha desvirtuado el concepto de justicia (…), nuestra ley penal establece que no son punibles quienes obren en defensa propia, siempre que se trate de una reacción inmediata ante una agresión ilegítima, que el medio empleado sea racional y que no haya existido provocación suficiente por parte del agredido. / Las llamadas doctrinas garantistas y abolicionistas que se han enseñoreado en muchos sectores de la Justicia (…), tienden en general a no exculpar ningún intento de defensa, especialmente cuando se produce el fallecimiento del agresor, calificando como «exceso en la legítima defensa» diversas reacciones de ciudadanos sometidos abruptamente a la violencia delincuencial (…). Recientemente, un dictamen de la fiscal de San Martín (…) no encontró justificación para la defensa de una víctima de robo de auto que terminó con la muerte del atacante, con el argumento de que el agredido prefirió arremeter contra la vida del agresor a cobrar el seguro del auto (…). En el caso de la legítima defensa, nuestra ley obliga al agredido a tener que probar factores tan difíciles de apreciar como la proporcionalidad de la fuerza o la racionalidad del medio empleado, cuando éstos son usados en un entorno de extrema violencia, en pocos segundos y en situaciones para las cuales nadie nos ha preparado (…). La vida, la integridad física y la propiedad de los ciudadanos y sus familias deben ser resguardadas eficazmente por la autoridad pública, y las leyes que consagran el derecho a la legítima defensa debieran ser tan amplias como las que aseguran la defensa en juicio de los criminales. Lamentablemente hoy, y desde hace décadas, esa balanza se encuentra claramente inclinada a favor de quienes delinquen”. Cabría acotar que, si se cuestiona su proceder a “la autoridad pública” y se la somete a iguales contingencias que a las que aquí se relatan en materia de legítima defensa, esta nota editorial quedó a mucho menos de mitad de camino.

([54]) Por carga de la prueba se entiende la necesidad de acreditación que corresponde a una parte o sujeto procesal. El principio es que quien invoca ciertos hechos deberá ofrecer (y producir) las pruebas que lo demuestren. Pero este concepto general tiene sus modulaciones en materia de Derecho Procesal Penal, en el cual impera el estado jurídico de inocencia del cual disfruta el imputado, de tal modo que el sistema jurídico no establece que el imputado debe probar que es inocente, sino que “será el acusador el encargado de aportar la prueba para desvirtuarlo” (Baclin, Jorge C.: Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe – Ley Nº 12.734, Tº 1, Juris, Rosario, 2009, p. 24). Por lo tanto, corresponde al Ministerio Público Fiscal traer al proceso los elementos de prueba que permitan hacer caer (destruir) a dicho estado, y a él le compete probar la responsabilidad penal del anterior.

([55]) Baclin, J. C., ob. cit., Tº 1, p. 55.

([56]) Art. 18, C.N. (cfr. abundante jurisprudencia de la CSJN, que huelga citar), y categóricamente (aunque empleen genéricamente la voz presunción), arts. 8.2. de la “Convención Americana sobre DD.HH” y 14.2. del “Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos”.

([57]) Es más, la posición estática y pasiva del imputado “no puede ser tomada como prueba, presunción o indicio en su contra”, y de allí que se haya dicho que “sólo a la defensa le está reservado «el excepcional privilegio de poder triunfar sin pruebas en el proceso penal»” (Baclin: ob. cit., Tº 1, p. 24, citando a Ricardo Núñez). Jauchen, Eduardo M.: Tratado de la prueba en materia penal, Rubinzal-Culzoni, Buenos Aires-Santa Fe, 2009, p. 39, lo dice así: “El imputado goza de su natural estado de inocencia, y en consecuencia nada «debe probar», ni siquiera sus excusas o justificaciones, ya que si bien tiene el derecho de hacerlo, la circunstancia que omita esa actividad no acarrea para él ningún perjuicio procesal”.

([58]) Bien entendido que no se trata aquí de alguna aplicación de la teoría de las cargas dinámicas probatorias, propia del Derecho privado, lo cual generaría no solo la inversión de la carga de la prueba sino la crisis del estado de inocencia, siendo todo esto incompatible con principios elementales de Derecho penal constitucional, sustantivo y procesal.

([59]) El principio in dubio pro reo, contemplado en el art. 7º del Cód. Proc. Penal de Santa Fe (“En caso de duda sobre los hechos deberá estarse a lo que sea más favorable al imputado, en cualquier grado e instancia del proceso.”), implica que cuando existan “dudas sobre hechos y circunstancias, físicos o psíquicos, que son materia de la resolución (sentencia u otro acto decisorio)” se debe “escoger la más beneficiosa” (Busser, Roberto: Código Procesal Penal de la Provincia de Santa Fe Anotado, Editorial Jurídica Panamericana, Santa Fe, 2009, p. 21) o favorable al imputado.

([60]) Cámara de Apelaciones en lo Penal, Sala II, Rosario, 8/8/2009, “A., M. D. s/ Homicidio simple” (N° 320 T° 8 F° 268): Difieren las partes “en cuanto a la carga de la prueba de la legítima defensa (la fiscalía entiende que debe acreditarla la defensa) y respecto del exceso definido por el tribunal de grado (la defensa arguye que debió probarlo la fiscalía). Ahora bien, como no han existido testigos de lo ocurrido habrán de analizarse cada una de las circunstancias fácticas invocadas por los contradictores. / No es cierto que la probanza inequívoca de la inicial legítima defensa -y con ella de la agresión originaria de” R. “después de romper la botella- corresponda inexcusablemente a” A. “y su asistente técnico. Como el relato de la imputada en este punto es coherente, su versión verosímil y no existen elementos de convicción que desmientan sus dichos, la creíble afirmación, aunque más no sea por el beneficio de la duda (in dubio pro reo), habrá de tener acogida jurisdiccional como opción más favorable a la acusada”.

http://www.justiciasantafe.gov.ar/ckfinder/userfiles/files/legislacion-y-jurisprudencia/jurisprudencia/jurisprudencia-destacada/camara-de-apelacion-en-lo-penal-de-rosario/873-N%C2%B0%20320.pdf

([61]) Bucarey Vivanco, Pamela A.: La carga de la prueba en la legítima defensa, Universidad de Chile – Facultad de Derecho – Departamento de Derecho Procesal, Santiago, Chile, 2015, ps. 6/7, 95 y 102.

http://repositorio.uchile.cl/bitstream/handle/2250/130059/La-carga-de-la-prueba-en-la-legítima-defensa.pdf?sequence=1&isAllowed=y

([62])  Es claro que cuanto más y convincentes pruebas de descargo haga valer el imputado, que contradigan a las allegadas por el Fiscal, mucho mejor será su defensa, y más eficiente (y/o favorable) su posición procesal, aun creando una “duda razonable” a su favor (falta de certeza de su culpabilidad), en cuyo caso regirá a su favor el art. 7º, CPP.

([63]) Núñez, Ricardo C: In dubio pro reo, duda sobre la ilicitud del hecho, Rev. “La Ley”, Tº 48, ps. 1 y ss., cuyo criterio ha sido seguido en numerosos fallos, cuya cita puntual huelga efectuar.

([64]) CSJN, 07/12/2001, “Abraham Jonte, Ronaldo Fabián s/ recurso de casación”, A. 17. XXXVI, Fallos: 324:4039 (el imputado era un policía, acusado de cometer privación ilegítima de la libertad)

http://sjconsulta.csjn.gov.ar/sjconsulta/documentos/verDocumentoSumario.html?idDocumentoSumario=8795

([65]) Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala VI, 14/12/2010, “S, H. H. s/ Sobreseimiento” (Causa Nº 40.605), confirmando al sobreseimiento dado a un policía que mató a un asaltante en un colectivo, quién había amenazado al chofer y a una pasajera con una pistola, determinándose posteriormente que era de plástico. El Tribunal consideró “que S. obró en cumplimiento de su deber (artículo 34 inciso 4 del Código Penal) y dentro del marco justificado por la defensa legítima (…), aun cuando la víctima empleó una réplica de un arma de fuego y no una verdadera”. http://www.diariojudicial.com/nota/63189 Cámara Nacional de Apelaciones en lo Criminal y Correccional, Sala IV, 27/12/2010, “B., G. s/ sobreseimiento” (Causa N° 1835/10). Un policía, vestido de civil, fue sorprendido mientras esperaba en la parada del colectivo por una persona que lo amenazó apuntando con un arma (“dame todo porque te mato”). Luego de identificarse como policía, sacó su arma y le efectuó un primer disparo al asaltante, y como éste permanecía apuntándolo, le disparó otras dos veces, lo que más tarde le provocaría la muerte. Luego se comprobó -en palabras del Tribunal, al confirmar el sobreseimiento- “que la simulada pistola esgrimida por la víctima se compadece en sus características externas con un arma de fuego, pues a simple vista impresiona ser metálica y no compuesta por material plástico, guardando además las proporciones de una verdadera, características que se potencian al vérsela empuñada”. Por lo cual existió una “causa de justificación putativa, generada por un error de prohibición claramente inevitable, pues nada indica, en el contexto del acontecimiento, que A. no haya procedido diligentemente en una emergencia donde no tuvo otra alternativa que un análisis mental brevísimo de la situación en que se viera repentinamente involucrado”, “presentándose como única solución posible del caso la prevista en el artículo 336, inciso 5°, del Código Penal”. http://www.pensamientopenal.com.ar/fallos/28032-homicidio-legitia-defensa-agresion-arma-juguete-policia-victima-sobreseimiento

([66]) Diario Judicial.com Causas de justificación: legítima defensa, Mié 14 de diciembre de 2005 http://www.diariojudicial.com/nota/51905

([67]) Ello no obsta a que, si se pretende darle una cierta seguridad al accionar policial, tal vez podría agregarse algún texto al art. 34 del Cód. Penal (sea en su inc. 4º, b], o como párrafo final), que, en forma conteste con la normativa propiamente policial, dijese algo así como que “De tratarse de funcionarios de las fuerzas de seguridad, policiales o del servicio penitenciario, la necesidad del medio empleado debe ser racionalmente proporcional a la agresión ilegítima o a los demás hechos en los que la ley los habilita a intervenir”. O algo similar. Bien entendido que la palabra “funcionarios” tiene aquí el alcance dado por el art. 77 del mismo Código, y que, en los términos anteriores, no haría falta modificar a su arte. 35, pues las leyes y la necesidad a las que alude no serían otras que las antes mencionadas: normas específicamente policiales y necesidad racionalmente proporcional al hecho (contemplado por dichas normas) de que se trate.

([68]) Berizonce, Norberto F.: El activismo de los jueces, Rev. “La Ley”, Tº 1990-E. p. 936.

([69]) Cfr. Villey, Michel: Método, fuentes y lenguaje jurídicos, Ghersi, Buenos Aires, 1978, ps. 146 y ss., para quién la función de las normas jurídicas es decir aquello que es justo (el derecho) e indicarlo a la vez al juez y al  justiciable.

([70]) Lautmann, Rudiger: Sociología y jurisprudencia, Sur, Buenos Aires, 1974, p. 71. Desde la óptica de un iuspositivismo lógico serio, Vilanova, José: “Las normas como programación”, La Ley, 1981-D-1254, considera que las normas (en general) programan conductas, asignándoles caracteres deónticos: actos prohibidos, obligatorios o facultativos (expresión esta última que nos parece más correcta que alguna otra de estilo, tal como “actos permitidos”), parecer que, en cuanto a las normas jurídicas,  reputamos admisible sólo en cuanto se entienda que tales “conductas” son exclusivamente un elemento contemplado en dichas normas dentro de su contexto propio de programas de decisión descriptivos de lo justo en lo atinente a su logro.

([71]) Cfr. Lautmann, R., ob. cit., p. 72.

([72]) Ver Massini, Carlos I.: “Introducción a la lógica judicial”, en La función judicial, VV.AA., Depalma, Buenos Aires, 1981, ps. 27 y ss.

([73]) Ver Lorenzetti, Ricardo L.: El juez y las sentencias difíciles. Colisión de derechos, principios y valores, Rev. La Ley, Tº 1998-A, ps. 1039 y ss.

([74]) Villey, M., ob. cit., p. 89

([75]) Steiner, Christian y Uribe, Patricia (Editores): Convención Americana sobre Derechos Humanos. Comentario, Fundación Konrad Adenauer – Programa Estado de Derecho para Latinoamérica, Plural editores, Bolivia, 2014, p. 123. http://www.corteidh.or.cr/tablas/30237.pdf

([76]) Corte IDH. Caso “Velásquez Rodríguez vs. Honduras”. Sentencia de 29 de julio de 1988, párr. 154. http://www.corteidh.or.cr/docs/casos/articulos/seriec_04_esp.pdf Con posterioridad, en el año 2008 y en el caso “Montero Aranguren” (antes citado), recordó que “Como lo ha señalado en ocasiones anteriores, esta Corte reconoce la existencia  de la facultad, e incluso, la obligación del Estado de garantizar la seguridad y mantener el orden público” (párr. 70).

([77]) Cfr. nuestro artículo Seguridad humana y seguridad e “inseguridad” pública, Linkedin, 23/10/2017.

https://www.linkedin.com/pulse/seguridad-humana-y-e-inseguridad-pública-luis-guillermo-blanco/

Disponible el articulo en formato pdf: Luis G. Blanco – Uso de armas de fuego por la Policía. Marco normativo. Jurisprudencia

* Abogado (UBA), Docente del Instituto de Seguridad Pública (ISeP) –Ministerio de Seguridad Pública del Gobierno de Santa Fe – Rep. Argentina.

Curriculum: L. G. Blanco – Curriculum Vitae – Resumen 2018 – CIDePA

 

 

 

 

 

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